立法院一讀會通過民法親屬編關於同性婚姻的修法草案，是單純的出於立法者裁量，還是因為憲法的要求，應該釐清其中的道理。同婚應受憲法保障，是需要論證的命題。把握住憲法的意旨，比較容易掌握法律處理同婚的應有方向。

同婚應受憲法保障，是現行憲法中就可以論證出來，並不是需要修憲才能成立的命題。從現行憲法中如何論證得出，可以有不只一條論證路徑，以下試著論證三條路徑（其實還有別的論證路徑，譬如契約自由與言論自由，此處均暫不討論）：親密結社的自由、選擇配偶的自由，還有選擇婚姻者的平等保護。這三條路徑互通，而且殊途同歸。

親密結社的自由

結社自由的憲法依據，是出自憲法第14條。婚姻是建立家庭的開始，兩個人結婚之後，可能透過生育，可能透過收養，而使得家庭的成員增加。組織家庭，是組織社會極其重要的基礎之一。婚姻與家庭都是一種結社，稱之為親密結社。親密結社對每個人而言，都是極為基本的權利。所謂的權利，不僅僅是透過結社享受照顧的權利，而且包括個人享有善盡提供他人社會照顧責任之機會的權利在內。

照顧加受照顧的權利

盡到照顧他人的社會責任，為何會是一種權利？

對於他人付出，原是在人類社會中實現個人生命價值、成就人性尊嚴的重要元素。結社自由在性質上不只是對於政府的要求，而是個人應受政府尊重，經營社會生活而與其他的社會成員互動與相互付出的基本權利。社會生活，恆需社會成員相互照顧；不會只是單向享受他人照顧的權利，也要包括「有機會負擔個人社會責任以照顧他人」的權利。在社會生活中享有權利，主張負擔照顧他人責任的機會與地位，就是主張對他人付出照顧以實現人性尊嚴的權利。因此，婚姻與家庭的親密結社關係受到法律肯認與尊重，會同時雙向地成就個人照顧親密結社關係中的其他成員，也受其他成員照顧的權利。

享有親密結社自由的權利，以成就雙向的社會照顧，是每個人都該享有的基本權利，不因性別、性傾向的不同而受影響。也沒有因為相互許諾相互照顧者的性別是相同還是相異而在憲法上要被否定的理由。不許同婚的法律制度，使得同志照顧親密伴侶的責任難以實現（譬如伴侶無法繼承），就顯現出來，欲盡照顧他人的責任也會是一種權利的道理。

選擇配偶的自由

憲法的權利清單上並沒有明文規定婚姻權或是家庭權的字眼，如果不從結社自由的法理加以理解，另一條路徑就是將憲法第22條引為婚姻權與家庭權是基本權利的根據。事實上這正是大法官過去解釋婚姻權與家庭權是基本權利所一向採取的路徑。

大法官在不止一號的憲法解釋中，指出一夫一妻的婚姻權利是憲法保障的基本權利。能否自此得出反面推論，以為大法官已然否定同婚即非婚姻基本權的涵攝範圍，恐不能遽下斷語。婚姻做為基本權利的內容，不只是有與配偶締結婚姻的權利，且應包括選擇是否結婚、以及選擇誰做為配偶的自由在內。如果婚姻是基本權利，就應該是每個想結婚的人都可以結婚，而不是法律上只有某種人能夠結婚，而某種人不能結婚。

也許有人會說，同婚者也可以選擇異性結婚啊！但是就像異性戀是一種性傾向，同婚者也是。不是個人偏好也不是習慣，而是與生俱來難以強制選擇者。異性戀者會有不可能與同性結合的感受者，就應該可以體會為什麼法律規定只有異性可以結婚時，同婚者會變成完全沒有選擇婚姻的機會。事實上有的同婚者迫於社會壓力，佯作異性戀者而與異性結婚，同床異夢的結果，其實也對異性戀者構成嚴重傷害；就像許多同志至今不敢出櫃，原因都是普遍感受到社會多數也就是異性戀者歧視的緣故。事實上存在的社會歧視，正是法律至今沒有正面承認同婚的原因，也就實質上剝奪了同婚者自由選擇配偶結婚的權利。

也許還有論者會說，法律上也有禁止近親婚的規定，與開放同婚一樣，是違反倫理的。首先應說的是禁止近親婚的理由，與禁止同婚的理由是可以區別的。接受同婚並不等於接受父與子、母與女或姊與妹、兄與弟可以結婚，近親婚的限制於同婚亦有適用，不適合以彼例此。

選擇婚姻者的平等保護

我國傳統的人倫秩序，最早是母系社會，轉換成父系社會之後，一夫多妻制與一夫一妻制並行，直到民國之後才修訂民法採取一夫一妻制。但是幾千年的異性婚姻制度並未消除同婚者的性傾向，於此或可看出，接受同婚也不應該會使得異性婚姻消失，以致威脅人類繁衍。揮別一夫多妻制度是為了性別平等保護，接受同性婚姻其實也應該是基於同樣的理由。

憲法第7條規定，人民無分男女在法律上一律平等。這就是憲法平等保護的規定。法律如不接受同婚，就是根據當事人所選擇的配偶的性別決定他們是否可以結婚，同婚者因此而完全無法享受與異性婚一樣的財產分配權利、繼承權利、家庭權利等等，也就已經違反了法律上不分性別一律平等的憲法誡命。

大法官曾經在釋字第365號解釋之中這樣說過：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」法律限制同婚，其實並不是基於男女生理上的差異或是其所形成的功能角色不同之故，也就不是能夠給予差別待遇的理由。選擇婚姻者，應該受到法律無分性別的平等保護。

接受同婚會威脅婚姻制度嗎？

那麼可不可以用維護既有的異性婚姻社會傳統做為理由，不修改民法而另訂一部同性伴侶法，讓同性婚成為可能卻不會造成現有婚姻秩序的解構呢？這似乎是要採取「區別但平等」的路徑了。「區別但平等」，說的直白一些，就是換一個方法繼續維持歧視同志的社會傳統，免受因為接受同婚而改變。其結果，仍然是「婚姻制度」是專屬於異性婚者的傳統，即使同婚者希望能與異性婚者完全一樣地基於一對一終身結合的承諾，以建構傳統式家庭的機會，也不可以。其實，不想接受婚姻傳統的同志，根本不會想要結婚！想要維護傳統的人卻擔心因為有人渴望加入傳統而使傳統受到破壞，究竟擔心什麼呢？

繁衍的問題

擔心人類因此不能繁衍了嗎？只要異性婚者繼續繁衍，人類的繁衍就不會中斷。

父母夫妻

擔心夫妻、父母的名稱不會再存在了嗎？只要母親繼續生育，母親的名字就會存在，只要異性婚者繼續以夫妻相稱，夫妻的意義就不會被淘空，不覺得使用夫妻字眼的同婚者是受到壓迫，自然就會發展出足以區別同婚夫妻的字眼或稱呼。

代理孕母

擔心出現代理孕母嗎？代理孕母今天就已存在。法律如要禁止代理孕母，不論是異性婚姻或是同性婚姻都一樣不能使用代理孕母。那麼懷孕卻與不同的人結婚會不會增加呢？不妨這樣想一想，今天不能結婚的同志，也一樣可以懷孕而不肯與對方結婚；異性戀者懷孕而不結婚，或是與不同的人結婚，也大有人在。婚姻制度能不能持續，是因人們要不要結婚而決定，接受同婚，只會讓願意結婚的人更多，不會是更少。

子女教育

擔心子女的教育受到影響嗎？其實同婚者絕大多數都是出自異性婚家庭，可以預見的是，將來同婚家庭也可能會出現異性婚傾向的子女。因為婚姻制度會繼續存在，學校中只要有異性婚者存在，學校教育也會繼續教授婚姻的意義，以及人類所以能夠繁衍的奧秘。只要異性婚者善盡父母教育子女的責任，認識到異性戀與同性戀都是與生俱來的性傾向，就像有人會選擇不婚一樣，其實會讓家庭中父母子女的關係變得更健康。

性氾濫？

擔心社會會性氾濫嗎？只有異性婚的社會不會性氾濫嗎？如果通姦罪繼續存在，會同樣適用於同婚者。反過來問，同志只能締結伴侶關係而不能結婚，該不該有通姦罪的適用呢？如果答案是不，那異性婚者為什麼不能選擇成為異性伴侶而不結婚呢？

平等的選擇

社會倫理與傳統的維繫，是靠重視傳統的人們的社會生活實踐，不是靠法的強制，法律提供選擇的時候，選擇傳統，就能讓傳統持續。憲法，只不過是要確保法律讓人們平等享有選擇的自由與權利而已。

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