刑法規定攜帶兇器犯竊盜罪，至少要判6個月以上有期徒刑，不論偷竊的東西價值如何輕微，如果是徒手竊盜，或只是單純持行竊工具，可以只判拘役或罰金刑。因為行為人主觀上有持兇器危害他人之想法，為免釀成更嚴重的生命、身體侵害，有加重處罰以嚇阻之必要。問題在「兇器」的認定？

「兇器」如何被認定

最高法院早在戒嚴時期就有判例及決議說：「所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要」。其實自純客觀的立場，甚麼器物都有危害性，即使是赤手空拳也能造成危害，還記得Makiyo的男友，友寄踹傷計程車司機的「無影腳」嗎。最明顯的例子，偷香蕉必備之鐮刀工具，行為人主觀上並無行兇意思，但是最高法院的判例要求下級審法院法官一律判處6月有期徒刑以上的加重竊盜罪。

只要攜帶行竊「工具」，等於攜帶「兇器」，不論行為人主觀意思，不論行竊造成之實害如何，一律處以6月有期徒刑以上之重刑，剝奪法官於個案判斷有無危害他人故意，以及考量犯竊盜罪造成實害輕重，科以罪刑相當刑罰權之空間，違反平等及比例原則。白話文說：這就是一個恐龍判例。

回顧我的審判生涯，1999年6月初分發台東地方法院擔任刑事庭法官開始，陸續審理過的所謂攜帶兇器竊盜案，其中偷取水果、森林（副）產物者，不勝枚舉。以鐮刀、鋤頭竊盜山蘇；以香蕉刀竊盜竹筍五支；以菜刀竊盜釋迦；以伸縮鐮刀竊盜檳榔；以鐮刀竊盜牛樟菇；以鐮刀竊盜椰子等案件。對於判例以客觀說解釋兇器，雖然也曾起疑其合法性，但一方面或許因為資淺，不論是因為「無意識」的將判例當作法律看待，或「有意識」的畏懼管考、庭長，在乎成績、長官眼光，而不願「忤逆」判例所代表的「實務通說」；他方面也因為「理所當然」的想像此等工具於行竊過程中可能會發生危害他人之危險，就以如此簡單的正義感「說服」自己。加上台東的案件，行為人剛好都沒有刑事前科，且多坦承竊盜犯行，尚有緩刑可資調節，多不至於入監服刑，因而面對這種恐龍判例、決議，也曾「隨波逐流」一年多。

判例不是法律

2001年初遷調臺灣桃園地方法院，翌年7月調動至刑事庭，當時仍是刑事訴訟法舊制年代，第一審原則上由獨任法官一人審理案件，所辦理的首件攜帶兇器加重竊盜罪案件，就是被告持一支有套筒的螺絲起子，竊取鎖在地上的工地圍籬浪板四片（每片價值新臺幣五百元）的案件。不使用螺絲起子不可拆卸這些固定在地上的圍籬浪板，被告得手後裝在自己自小客車的後行李箱，尚未離開現場就被巡邏的警察當場查獲，被告跪地求饒，沒有持螺絲起子反抗。

顯然被告主觀上沒有持螺絲起子傷人之意，純粹是拆卸工具使用，於是我大膽的變更檢察官起訴法條，判處普通竊盜罪，因為被告已有兩次竊盜前科，又是累犯，加上「不敢」量處與加重竊盜罪法定（加累犯）最輕7月有期徒刑差距過大，因而從重判處有期徒刑6月，並得易科罰金。當時還很阿Ｑ的以為，如此不會被懷疑有圖利被告之嫌，也能堅持自己的法確信，檢察官即使上訴，說不定詳盡的判決理由還能說服上級審，進而促成上級法官思索是否變更判例的可能性。沒想到檢察官竟然沒有上訴而確定，也沒有提起非常上訴。事後曾私下詢問起訴檢察官，該檢察官表示他也認為這個判例的確不合理，因而為能認同我的判決理由，所以沒有上訴。

於是我一直天真的以為，判例不是法律，至多僅是「相當於命令」（大法官釋字第154號解釋），法官當然不受其拘束，加上既然檢察官也認同此想法，於是在之後多起經檢察官以客觀說起訴的兇器竊盜案，在告知被告起訴法條等權利時，清楚的將實務上採兇器客觀說的判例見解，一併告知被告，幾乎每位被告聽完都面露疑惑之情，嘀咕沒有行兇之意。於是凡被告有就此抗辯者(註1)，均就個案事實調查，如無從證明被告有主觀上行兇之意，就改判普通竊盜罪，但之後的「運氣」沒那麼好了，每件個案檢察官都上訴，上級審台灣高等法院也都撤銷改判，連續好幾件，有一次上級審甚至在判決中強調判例就是這樣規定，指責我：「原審法院仍固執己見」。

因為一再被撤銷判決，影響折服率、維持率等辦案成績，連帶影響考績評等。當年甚至還曾被某些庭長私下議論，說我的「法律見解怪怪的，都不遵從判例」，但所幸也有庭長認為這是法官的法律確信，應予尊重，所以候補法官期間的書類送閱程序尚不曾為此遭到刁難。別以為送閱程序沒甚麼了不起，候補法官的裁判書類雖然是「事後送閱」，但行政管考上如果沒有（襄閱）庭長或院長的核章，統計室是不給報結的，因而也就無法製作正本對外送達。

偷車牌比偷車子判得重

即使我當時的直屬庭長也不否認這個恐龍判例的見解不當，但心疼我在辦案成績所影響的考績，以及候補法官書類送審的壓力，不時「柔性勸導」，希望我考慮放棄這些法律上的堅持。我必須承認，在那一年多的審判生涯中，確曾一度軟弱而考慮放棄對此法律確信的堅持時，2003年底收到一件攜帶兇器加重竊盜案的上訴案件，一審是簡易判決，簡易判決處刑書引用檢察官聲請書的犯罪事實，是父子二人共同持螺絲起子一把，竊取兩面車牌的加重竊盜案，父子兩人都被判處「最輕」的六月有期徒刑，只有父親一人上訴要求輕判，卻未幫他已滿18歲但尚未成年的兒子上訴。

合議庭開庭時，因為納悶，我特別商請審判長詢問那位父親，何以「只顧自己上訴，卻不理兒子」的原因。該父親一臉無奈的回答：兒子的易科罰金16萬2千元已經幫他繳納（舊制罰金一日以900元換算，6個月總計要16萬2千元），實在沒有錢再繳自己的罰金，因為加起來共32萬4千元的罰金，根本籌不出來，所以希望法官對其輕判。該父親接著抱怨，因為兒子與他人發生財務糾紛，當初開車載兒子去討債，怕被他人從車牌號碼查出他們，所以在路上發現有一部車子未上鎖時，決定偷駕他人的車子前往，不過下手行竊時，又不想害得人家整部車不見，於是兩人臨時決定改偷兩面車牌懸掛在自己車上，同樣可以達到隱瞞身分的目的（多麼有比例原則的想法！）。沒想到，拆車牌必須使用的工具螺絲起子，卻被法院認定為兇器，判處加重竊盜罪這麼重（其實他不知道6個月是最輕刑了），早知道直接偷走車子，這樣反而不會判這麼重！

當下與庭長交換的實務經驗，的確，偷一部車子事後有找回來，法官最多大不了判處3、4個月有期徒刑，於是很有感觸的向庭長表示，看看我們判例造成的結果：「偷兩面車牌反而判得比偷走一部車子還要重」！父子二人只因為一時心軟，改偷車牌，不得不使用必備工具螺絲起子，結果即使分別量處法定刑最低刑，仍須付出高達32萬多元的懲罰代價！這種不公平的判決結果真的能被社會法感情接受嗎？當社會指責法官總是作出「恐龍判決」時，難道沒有道理嗎？而這裏的恐龍判決成因，難道不是因為最高法院堅持適用不符法律意旨、不合時宜的「恐龍判例」所造成的嗎？

合議庭固然同情父子面對判例的遭遇，但是庭長仍無法接受與判例相悖的法律見解，於是在我受命法官「有條件的折衷」堅持下，評議決定仍判處攜帶兇器加重竊盜罪，處有期徒刑6月，但併宣告緩刑3年收場。好在這位父親沒有前科，否則如果構成累犯，最少必須判處有期徒刑7月，也不能宣告緩刑，只能去關，這種刑罰處遇難道沒有違反比例原則及平等原則？

「恐龍法官」其來有自

即使法官運用「萬用」的刑法第59條酌減其刑(註2)，最輕也要判處4月有期徒刑，偷一串香蕉、兩顆釋迦或幾支竹筍的代價竟然要12萬元，比偷走一部汽機車的代價更重？！這樣的司法判決究竟要如何建立社會公信，要司法如何實踐司法首長最在乎的社會化期待？長此以往，被社會指為恐龍判決或恐龍法官，真的有冤枉我們嗎？這何嘗不是小法官不敢「忤逆」最高法院堅持的不當判例所造成的，說最高法院法官是「大恐龍」，又真的冤枉最高法院了嗎？

最高法院不論基於面子、倫理或其他難以啟齒、面對的理由，不願也不能推翻這種明顯違法、違憲的判例，而大法官在我提出聲請的釋字第687號解釋，不准法官在程序上聲請判例違憲，寧願宣告本來不會違憲，只是被判例錯誤解釋的稅捐稽徵法第47條違憲，通案來說，大法官就是「期待」下級審小法官，先是違反人性(就是讓自己辦案成績變差影響職等與薪水)去拒絕適用判例，待被告上訴後再由最高法院承認自己選編的判例違法而改變，這何嘗不是「更大的恐龍」思維呢？可別忘了，依據刑事訴訟法第376條，竊盜罪已經修正為不能上訴第三審的案件，最高法院要怎麼能審理竊盜罪，然後變更他們的判例？

年輕法官被迫含著這些「恐龍奶嘴」

社會對於不合理的一審判決，常常用「奶嘴法官」來形容，說這是社會歷練不足或沒有生活經驗的判決。殊不知「奶嘴法官」不分資淺、資深，大家都是含著同一付奶嘴長大的，含著那名為判例或決議的奶嘴。我國特有的判例及決議制度，才是支配審判體制與司法文化的關鍵。不食人間煙火的，是不能法與時轉而治的食古不化的判例、決議，年輕法官被迫含著這些「恐龍奶嘴」，不准他們成長，因為最高法院法官當年也是含著這些前輩訂製的奶嘴，才能爬到審判的頂峰，在象牙塔裡自顧自的安然成長，當媳婦熬成婆，更是不習慣也見不得年輕法官拔掉這些奶嘴，擺脫他們的控制。

在民主法治化及審判獨立環境日趨健全的今日，判例制度是應當廢除的，但是期待最高法院自發性廢除，無異緣木求魚，單看全國法官、社會及人民幾乎都有共識應廢除的保密分案制度，當年連馬總統都說話了，最高法院仍然抵死不從，仍須由有權力的他律機關即司法院「動手」，始能廢除就知。於此之前，制度上必須由更具公信力，且有民意基礎的大法官介入審查，允許下級審法官能針對違法違憲的判例、決議聲請釋憲，甚至宣告判例及決議制度違憲。如此，法官的違憲審查義務始為有完整意義的憲法要求。

相信不是每個法官一出生就是恐龍蛋，但每個法官都曾含著恐龍奶嘴長大，倒是真的。

註1：法官在踐行刑事訴訟法第95條權利告知義務的罪名告知時，都不可能清楚的將心中依從的判例或決議見解一併告知被告，因為法官也知道，這樣會影響主觀上沒有行兇故意的被告的認罪（加重竊盜罪）意願。

註2：釋字第263號解釋面對絕對死刑是否違憲的爭議時，大法官寧可指示法官「運用」刑法第59條調節，也不願宣告絕對死刑違憲，早為有識者詬病。而釋字第669號解釋面對製造空氣槍最輕五年以上有期徒刑的重刑，即使動用第59條也無法有宣告緩刑的機會。足見刑法第59條並非萬靈丹，且當司法實務將第59條的適用成為常態時，反而是司法權對立法權的「制度上濫用」。

※作者為臺灣高等法院法官 

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