馬案起訴引用連法官都查不到的機密案例 法界:用大砲打小鳥

盧禮賓 2017年03月15日 19:00:00

起訴馬英九洩密案判決,引用最高法院「101年度台上字第2970號」,遭外界質疑資料無法公開取得查閱,根本就是用大砲打小鳥,北檢發聲明澄清,堅定認為引用上並無違誤。(畫面合成/攝影:葉信菉、台北地檢署提供)

台北地檢署起訴前總統馬英九涉犯洩密罪等案,所引用最高法院「 101年度台上字第2970號」判決,有律師指透過「司法院法學資料檢所系統」查詢不到該判決,質疑檢方引用一個不存在的判決。而該裁判書全文在司法院內網或外網,均無從查詢,連法官身分也查不到,只能查到裁判要旨,猜測該案可能是涉及外交、國安等國家機密的案件。   
 

最高法院說明,該刑事判決因涉及國家機密,依《國家機密保護法》不公開判決全文,只能查到「裁判要旨」。法界人士也認為,檢方引用一件受《國家機密保護法》禁止公開的案件,「引喻」有如「用大砲打小鳥」,是否適當,仍有討論空間。

 

台北地檢署偵辦馬英九洩密案起訴書中,引用最高法院的 101年度台上字第2970號判決,法界透過查詢(上圖),竟找不到判決書類(下圖),引發法界議論。(翻攝自司法院官網)

 

台北地檢署指出,馬案所引用之「101年度台上字第2970號」判決, 是台灣高法院檢察署所偵辦的洩密案件,經判決確定後,就刑法上所保護「祕密」性質加以闡述,認若洩漏的祕密仍具「非公知性」,而不失其祕密之性質等,檢方引用並無違誤。


再者,起訴書引用該判決是針對「100特他61案」偵查內容經洩漏後,是否仍為祕密,即「已經洩漏之祕密是否為祕密」加以說明,並非直接據此認定,被告馬英九有保密的義務。


檢方是以馬英九涉犯《刑法》第132條第1項(公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪)、《通訊保障及監察法》第27條第1項(公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪)、2015年12月30日修正前《個人資料保護法》第44條、第41條第1項(公務員假借職務上之權力,違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內,利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪),提起公訴。

 

前法務部長曾勇夫,當初涉入捲入關說案黯然下台,現為剛成立的台灣領航協會理事長。(翻攝自東森新聞)


起訴指出,2011年特偵組偵辦「100年度特他字第61號」高院法官陳榮和所涉90萬元貪汙「正己專案」時,監聽意外查悉立委柯建銘疑涉關說行賄吳健保假釋案,進而監聽到柯建銘致電請立法院長王金平,向法務部長曾勇夫、高檢署檢察長陳守煌關說,指示承辦柯被告的全民電通更一審案的台高檢檢察官林秀濤,就該案無罪判決不予上訴。


2013年8月31日,檢察總長黃世銘到總統官邸向馬英九總統報告,交付關說案和附通訊監察譯文的專案報告。馬英九再口頭洩漏給行政院長江宜樺、總統府副祕書長羅智強兩人,進而在9月4日,教唆黃世銘向江宜樺洩漏並交付偵查中的專案報告。

 

馬英九因涉嫌教唆黃世銘向江宜樺洩漏並交付偵查中的專案報告,去年底到台北地檢署出庭。(攝影:葉信菉)


檢方起訴書「引經據典」,引用1995年10月19日,馬英九在法務部長任內主持法務部革新小組第五次會議,親筆簽名的會議資料,內容是關於「司法獨立」、「檢察一體」制度的論述。


其次,是大法官釋字第729號解釋暨蘇永欽大法官協同意見書,「在結案前絕對不可以調閱司法卷證,在結案後,則須符合前述條件才可以為之「理由則為保障檢察機關獨立,其背後實現的是公權力各有其核心領域(以偵查為檢察權核心內容),並防止其他權力的不當干預(相互制衡)」 。


此外,檢方引用了最高法院「101年度台上字第2970號」判決,解釋已經洩漏的祕密是否為祕密,認為只要該祕密內容洩漏後僅存在於少數特定對象間,尚乏公示周知性,對其他人及公眾而言仍處於祕密狀態。馬英九客觀上有洩漏國防以外秘密、監察通訊所得應祕密資料予江宜樺、羅智強及違法利用柯建銘個人資料。


不過,有媒體報導律師李永裕透過「司法院法學資料檢所系統」查詢,查不到「101度年台上字第2970號」判決,質疑檢方引用一個不存在的判決,大有問題。 

 

根據2012~2013年版的「最高法院刑事庭所製作具有參考價值之裁判要旨」,在第47頁(紅圈框處)內中有明白告示,最高法院「101年度台上字第2970號」刑事判決因涉及國家機密,依法不公開判決全文。(攝影:盧禮賓)


對此,最高法院15日回應表示,依《國家機密保護法》第24條第2項授權訂定之《法院辦理涉及國家機密案件保密作業辦法》第11條第9款規定,裁判書類公示時,不得揭露國家機密,也不得使人足以知悉其內容。但公示時已解密者,不在此限。最高法院「101年度台上字第2970號」刑事判決因涉及國家機密,依法不公開判決全文。


也就是該判決書全文無法在檢索系統查到,但「裁判要旨」選編在2012~2013年版的「最高法院刑事庭所製作具有參考價值之裁判要旨」。


裁決要旨的法律意見是,《刑法》上所保護的祕密,必須具備「非公知性」,倘具有通常知識經驗者,依媒體相關報導,參酌客觀情事,得以判斷該報導係出自於確切的資料或消息來源者,即足認為該資訊已經「公知」,而非秘密。


也就是,該資訊內容已為不特定之人所知悉或眾所周知達明確無疑狀態,而與依法註銷、解除祕密的公開程度無異時,即不具保護之實益,而非《刑法》所規範的祕密,此即所謂「已經公開之祕密,不是祕密」。


至於該資訊洩漏或交付於某特定人或機關,故無回覆原封存狀態之可能,但僅洩漏或交付予某機關或特定人知悉,而未達公開之程度;或內容雖經謠傳揭露而尤待確認時,仍具「非公知性」,而不失其祕密的性質,倘再洩漏或交付於第三人,即有擴大損害範圍或內容遭雙重確認之虞,此種再洩漏或再交付之行為,仍為洩密,自有處罰必要。

 

「最高法院101度年台上字第2970號」 連法官也查不到 


司法院知情人士指出,該裁判書全文在司法院內網或外網,均無從查詢,連法官身分也查不到,只能查到裁判要旨,猜測該案可能是涉及外交、國安等國家機密的案件。


是檢方引用如此「高規格」的國家機密等級案件,對比普通刑事祕密案件,雖是檢方主張,但是兩案等級相差懸殊,是否引喻失義,適用馬案,以該機密案件抽象法律意見加以闡釋,仍有疑義,有待以後在法庭上公開討論。

 

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