總統是最高政治性的公職，每當總統涉入司法案件之時，總是動見觀瞻、激化對立，陷入信者恆信、不信者恆不信的困境。不過隨著一個國家政治文化的提升、司法的可信賴度的加強，也能讓司法挺過政治風暴的衝擊，逐步建立司法公信。前提是，從事其中的司法人員必須有「我心如秤」的自我期許。

馬英九於當年的九月政爭時涉及洩密的司法審訊與判決，就是對台灣司法政治化程度的再一次考驗。其實，此案並不難理解，尤其，參與其中的前檢察總長黃世銘已被判決有罪定讞在案，承審馬英九案的台北地院法官也認為，「被告（馬英九）主觀上也有洩密故意」。但法官卻援引《憲法》第44條的「總統院際權限爭議處理權」，認為這是總統基於法令之行為，而得以阻卻違法，判馬英九無罪。在判決文裡，法官是這樣認知總統的憲政角色的：

「總統在憲政上職權、實際扮演之角色既已愈發崇隆，總統作為在國家及憲法秩序內，必須超越黨派，為國家的一致性及團結付出的中立仲裁者角色，在政治上調和鼎鼐即可謂事物之本質。」

「本條所稱『院與院間之爭執』，當即包含法律上爭議或事實上之爭執，更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭，潛在、可能發生之爭議自當包含其中，一旦遇有院際間重大爭議而憲法並無特別規定解決方式時，總統自得與各相關院長會商，使紛爭儘早消弭於無形，以維憲政安穩。」

至於為何馬英九可以在事實面上適用《憲法》第44條，法官認為：

「為鞏固司法高權完整性，並使檢察官行使職權不受行政權及立法權之干擾，更將檢察官配置於法院，為司法高權主體之一。故若於檢察官行使職權時，行政權或立法權不當介入、干預，即為侵害司法獨立之情事，此時權力分立即遭破壞，而產生院與院間之重大爭議，總統應得依憲法第44條行使權限爭議處理權。」

這上述論述中，法官幾乎全盤接受被告馬英九對是否涉及洩密案的辯護，認為王金平與柯建銘的「關說行為」已經侵害司法獨立、破壞權力分立；所以，基於總統在憲法上「崇隆」的地位，為「化解潛在、可能發生的爭議」，自得阻卻《刑法》與《通訊保障監察法》有關「洩密」之犯罪構成，因此判決無罪。只是，這種把《憲法》第44條拿來阻卻違法的創見，必須面對以下的質疑：

一、如果王柯兩人的「關說行為」有涉及刑事不法，特偵組何不逕行起訴？如果有涉及「行政不法」，自然也可以由立法院依《立法院職權行使法》或立院內規議處。所謂的「關說案」到底成不成罪、又要如何處理？都有既定的途徑可以遵循，這與《憲法》上的院際爭議有什麼關係？

二、就算要「調解」，依憲法第44條的規定也是「召集有關各院院長會商解決之。」當時馬英九既沒找立法院長王金平協商，也沒找司法院長賴浩敏見證，卻只找來自己提名的閣揆江宜樺與黃世銘以及親近幕僚會商，隨即召開記者會控訴國會議長，接著動用黨紀逼王金平下台，這叫哪門子的院際協調？把「馬王政爭」當成「江王政爭」處理，還要馬英九從中「調和鼎鼐」，承審法官對「九月政爭」的事實認知與外界實在差距太遠。

三、承審法官宣稱「總統角色益發崇隆」、「為國家中立仲裁者的角色」。其實，不用有太多憲法常識，這種把總統超然於五院之上的說法，符合過去幾十年來台灣的憲政運作實態嗎？而判決文念茲在茲的是檢察官行使職權遭到行政或立法權不當干預，會破壞憲法權力分立精神；如果真是如此，這位承審法官怎不擔心身兼當時執政黨主席的馬英九，不由分說就硬逼立法院長下台時，有沒有衝擊到行政與立法之間的權力分立？

如果認為上述說法是入罪於馬英九，那也可以試著把行為主體從馬英九套用成陳水扁或蔡英文。試問，如果當年陳水扁拿著違法監聽來的資料，逕行宣布時任國會議長的王金平涉及不當干預司法個案應該下台，觸法的會是誰？而既然《憲法》第44條可以阻卻違法監聽與洩密，總統的「調解權」也可以擴張解釋到聽取偵審中的司法個案報告，那蔡英文可否以「宣判會引發國家動盪，衝擊憲政秩序」為由，要求「預先會商，使紛爭儘早消弭無形」，事前聽取司法院要怎麼判決馬英九的報告？如果認為這樣的作法很荒謬，那這位法官的邏輯荒不荒謬？

此判決的承審法官有沒有「我心如秤」，要問她自己。只是，馬英九最後有沒有罪事小，但承審法官所描繪的憲法運作與總統的權力圖像卻事大；《憲法》第44條是一個極其冷門甚至必須被限縮解釋的總統權力，司法體系如果為了讓馬脫罪而這樣解釋《憲法》，包括蔡英文與未來的總統當然可以同樣一體適用，相關爭議恐怕無日無之。

※作者為《上報》總主筆