今年3月24日，台北高等行政法院做出104年度訴字第196號判決，就國防大學基於學生的人類免疫缺乏病毒（HIV）感染者身份（HIV+），予以不合理的退學處分事件，對衛生福利部以該退學處分構成違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第4條第1項規定，而依同條例第23條第3項，命該校恢復該學生就學機會或與之和解之處分（衛生福利部103年7月4日部授疾字第1030300661號函）及行政院駁回國防大學訴願決定（行政院103年12月24日院臺訴字第1030156919號訴願決定）均予撤銷。

在法院未能積極實質審查該退學處分合理性的前提下，逕自以形式審查否定衛生福利部保障感染者權益與感染者就學權利的堅持，讓台灣在保障感染者權益的法制與各領域的努力，一夕之間回到1986年。

感染者平權倒退30年

台灣自1986年首度出現後天免疫缺乏症候群（即愛滋病AIDS）感染本土病例後，使得愛滋病不再是在太平洋另一端國度的遙遠，而是影響台灣社會安全與人民生命的具體危機，立法院旋即於1990年制定公布「後天免疫缺乏症候群防治條例」，其間歷經1997年、1999年、2000年、2001年、2005年、2007年及2015年等八次修正，並於2007年修正時，變更名稱為「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」。

在愛滋病發現初期，由於不瞭解疾病而引起恐懼，法律規範充滿當時社會恐懼的直覺反應，例如感染者屍體應實施火葬（1997年條例第5條第3項） ，即便是現行條例第17條，仍然規定「應立即指定醫療機構依防疫需要及家屬意見進行適當處理」，彷彿人類免疫缺乏病毒還會繼續從感染者屍體冒出來。

這些根深蒂固的恐懼，非但沒有隨著對愛滋病傳染途徑的逐漸認識、疾病本身透過治療可獲得完全控制、感染者所有基本權利都應該予以保障，以及感染者日常生活與一般人沒有不同等法律規範與教育推廣而改變，反而在新聞媒體新聞報導上，不停出現不敢沾染保險套或感染者使用過的物品的畫面；在行政機關裡，公務人員不謹慎留意而將感染者病情任意以郵件寄送感染者家人；在學校或私人企業裡，任意要求學生或受僱人進行或提供與就學或就業無關的愛滋體檢；在捐血車裡，對於男同性戀者永久禁止其捐血；在法院裡，對於感染者未告知其身分而與人進行危險性行為，即便未致感染，仍判處以重罪，而對嚴刑峻法究竟能否達成防治目的亦無所謂等等。這些不管是法律規範有明文保障，卻從未在台灣社會獲得具體落實，或法律規範過度限制人民基本權利，法官也未能基於憲法意旨，嚴格解釋法律構成要件而限縮解釋刑事處罰之適用範圍，愛滋感染者在如此上下交相迫的台灣社會中，幾乎已無立錐之地，所謂平等尊重對待，更是遙遙無期。

在台灣這種險峻的社會文化裡，國防大學恣意而毫不掩飾對感染者學生的敵意，最後拿雞毛當令箭，見獵心喜而將感染者學生退學，並追討公費勝訴（高雄高等行政法院102年度訴字第220號判決），一舉戳破我們以為的平權假象，才讓不少人對這個事件有如此憤慨的共鳴。

國防大學對感染者充滿歧視與敵意

任何國家公權力或私人侵害人民基本權利時，總是有一套美好的說詞，總是躲在所謂依法行政的形式合法的手套之下，國防大學這個事件也不例外。

美國影集「重返犯罪現場」（NCIS）有一集的劇情是涉及美國軍校學生，因為被以維護軍校榮譽，而被最親密的獎學金贊助者無情地殘殺，那一幕似乎也可以完全套到國防大學對待自己感染者學生這個事件。雖然現實生活中沒有犯罪調查的團隊合作，沒有Agent Gibbs抽絲剝繭，但是任何一個普通人，只要讀過法院判決，不用是Agent Gibbs，也都可以一眼看穿這整個事件背後所隱藏對感染者的歧視與敵意。（圖片翻攝自國防大學臉書）

一個學生入學三年期間表現優異，經辦學校活動與擔任實習幹部，卻在三年級下學期學校一次不應該要求愛滋篩檢的軍校年度體檢中，這個學生得知感染人類免疫缺乏病毒。這個學生原以為每天朝夕相處的學生大隊大隊長是給予關懷，陪同前往三軍總醫院就診，不料卻非法刺探感染者學生病情，經醫院拒絕後，轉而向感染者學生脅迫就範，以所謂「自白書」承認其感染者身份，連帶使得感染者以外的政戰主任及該學院院長都知曉感染者病情。

此後，這位一般人眼中的「好學生」，在這兩位新任政戰主任與院長的心目中，形象直轉而下，不僅對該感染者學生「威脅要告知其父母、禁止其與同儕一同下水游泳、違法刺探其體檢報告」，在四年級上學期開始，「即要求其主動退學、要求個人衣物、餐具都要獨立清洗」，造成校內長官及同學均給予感染者異樣眼光，營造出敵意、歧視的就學環境，直到一次突來的資訊安全檢查，發現該學生未經核准攜帶私人電腦，進而以「擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實」為由，分別依據國軍資訊安全獎懲基準規定第6點第7款第1目及該校學生、研究生學則－學生、研究生獎懲實施規定第3條第14款規定，分別處以2次申誡及2次小過，導致該學生操行成績不及格，再依該校學生、研究生學則第57條第7款規定，以「德行考核學期未達基準者」予以退學。

究竟是為什麼，一個大家心目中的好學生，突然間因為一次未經核准攜帶個人電腦入校，生活管理幹部會因此窮追猛打，而無視於該學生之前表現，絲毫不給予任何改過自新的機會？究竟是為什麼，在探知該學生感染者身份後，會做出一連串令人無法理解的歧視性措施？究竟是為什麼，在法院兩判決中，所有證據與證人都如此明確地指向國防大學單純基於該學生感染者身份，而給以如此不合理的差別待遇，承審六位法官，為什麼可以這樣視而不見，甚至在該校對該學生起訴要求償還公費的訴訟中，高雄高等行政法院明明可以具體針對該退學處分予以實質審查的情形下，卻仍直接援引台北高等行政法院單純形式審查的判決意旨，而認定該退學處分之合法性與正當性？這種種疑問，都因為我們不是活在是影集裡，難道，我們就無法發現真實、找到真相？

軍事學校不是憲法化外之地

軍事學校是一個特殊的教育場域，為了培養學生軍事作戰的技能，面對戰場上生死交關甚至國家興亡的重責大任，軍事學校在學生就學管理上，或許可以不同於一般學校。然而，如同私立學校不得輕易以學校的辦學政策或宗教背景而規避國家法律（例如性別平等教育法）的規範，軍事學校作為「國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」（軍事教育條例第2條）軍事學校對於學生「學生入學方式、入學資格、修業年限、成績考核、學籍管理、畢業資格、學位授予、畢業證書發給等事項之規則，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。」（同條例第5條第2項）軍事學校不是憲法與法治原則的化外之地，更不是還在「特別權力關係」之下，任由學校教職員將學生視同權力從屬的被支配者。

然而，如同前述電視影集的劇情，軍事學校在「軍事」這種特殊的保護罩之下，可能將「學校榮譽」，置於憲法與法律保障學生基本權利之上。在軍隊講求階級服從的陰影裡，軍事學校仍把這一套「榮譽行為守則」奉為圭臬，入伍生甚至學生，是連「階級」都沒有，連學校打雜的小兵還不如。軍事學校裡透過如同軍隊裡學長姐與學弟妹的權力支配關係，形成一種法律現實以外的管理模式。在軍事學校的高牆裡，除了階級，還是階級。

在這種階級觀下，學生生活受到嚴密管制，沒有人身自由、沒有隱私權、沒有所有一般學生都應該享有的憲法基本權利。然而，軍事學校終究不是軍隊，學生終究不是軍人，學生在學校仍然是以學習為最主要教育目的，而不是在軍隊裡一個口令一個動作的服從。在學校教學場域的教師與學生關係外，另一種生活場域裡「職員」或者稱為「學生指揮部或學員總隊部」的幹部，負責學員生之生活管理及其他事務（軍事教育條例第12條第1項），實際上也可能再次複製那被大法官解釋不斷揚棄的「特別權力關係」。

細想，這名感染者學生假如是一般大學學生，學校教職員可以這樣逼迫、限制學生權利？可以全然剝奪學生就學權？可以任意以學生未經核准攜帶個人電腦入校而施以嚴厲處罰？假如一般大學不行，為什麼軍事學校可以？假如軍事學校是國家整體教育制度的一環，為什麼一般大學不行，而軍事學校可以？為什麼光憑「德行考核」就可以直接剝奪學生就學權與服公職權？

對於帶著「學生」這個身份的人民，早年在「特別權力關係」的窠臼下，憲法基本權利不受保障、不能救濟、權利限制沒有法律保留原則約束；但在大法官釋字第382號、第684號及第715號解釋逐漸揚棄下，學生身份不再是阻礙憲法基本權利平等適用於每一個人的理由，一般大學學生如此，軍事學校學生也是如此。學校對於學生任何影響其權利的處分，也都必須嚴格遵守大法官釋字第709號、第731號及第739號解釋所揭櫫的正當行政程序，由適當組織進行審議，遵守一定行政程序，給予學生陳述意見甚至須以公開聽證的方式為之，一般學校如此，軍事學校更該如此。

這些軍事學校學生未來都是國家軍隊「培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官」，擔負國家軍隊與軍事國防的領導重要責任，但是在軍事教育的養成階段，如同國防大學在判決中所主張，該校是以「基於培養武德武育兼備之建軍備戰領導及專業人才為學校宗旨」，學校的管理幹部是這樣對待自己的學生，又怎麼能期待這些學生畢業之後，會以平等尊重的方式對待自己的部屬？國防大學一再堅稱該學生「染病值得同情，卻不應將其所為之行為，均推定係基於擔憂其感染被發現所為，而為其建構一個合理化之救濟平台，此舉有違法治國原則、平等原則及依法行政原則，無異造就參加人人格思維偏差，如此毫無依據之關聯性認定，將使原告校規或其他法規蕩然無存。」但從這麼多證人指證歷歷的事實來看，國防大學到底盡了什麼努力，來幫助自己的學生不致「人格思維偏差」？國防大學又遵守了什麼「法治國原則、平等原則及依法行政原則」？

唯有「上訴」和「再審」能加以救濟

目前對於台北高等行政法院判決的相關批評，除了對於衛生福利部以限期改善要求國防大學於三個月內恢復該名感染者學生就學機會（即撤銷退學處分）或與之進行和解（可能協商公費償還問題或以其他方式完成學業等等），法院以法律安定性為由，因為該學生逾越救濟期間，該退學處分具有形式及實質存續力，「除非有法律明文規定情形得予撤銷、變更、廢止者外，自不得另行依其他程序爭執該退學處分之效力。」

然而，法院也提及，行政程序法第117條關於原處分機關得依職權撤銷逾越法定救濟期間之違法行政處分之規定，難道於本案中不適用？國防大學退學處分，經過衛生福利部認定違法，難道不是違法？衛生福利部認定違法，原處分機關國防大學，難道不應該依職權撤銷該退學處分？即便法院認為衛生福利部不是國防大學的主管機關，「不得在非屬其主管權限範圍內，對於已確定之退學處分再質疑其合法性」，本案經過行政院訴願決定駁回，難道不算上級機關予以撤銷？難道台北高等行政法院也不能質疑其合法性？什麼時候行政機關所為行政處分，也拘束法官？更別說在高雄高等行政法院關於公費償還訴訟的關鍵，正是直指該退學處分之合法性，假如該退學處分違法，該學生就不應被退學，也就沒有違反與國防大學間的行政契約，當然也就沒有償還公費的問題，這些前提爭議，難道不正是兩個承審法院法官應該審查、判斷的嗎？

其次，法院也提及，依據行政程序法第128條規定，法定救濟期間經過後，「在一定情形下」，相對人與利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分，難道衛生福利部的限期改善，不能視為對國防大學所為撤銷退學處分之程序再開？還是要等到該名遭退學學生「正式」申請國防大學程序再開才算數？

再者，法院認為「感染者權益保障辦法第9 條定有1 年之申訴期限，惟本保障辦法既係依據感染者權益保障條例而來，觀諸該條例就此並未為相關得推翻原行政處分效力之規定，故在解釋上，感染者權益保障辦法就此部分之規定，自亦不能逸脫母法之規範，應為限縮之解釋，是就已確定之退學處分而言，無從因感染者權益保障辦法第9 條規定申訴期限為1 年，即認可推翻原確定退學處分之效力，而再爭執該退學處分之違法性。」（粗體為本文所加）

這些法院的「見解問題」，目前都只能以「上訴」或「再審」程序加以救濟，萬一最後兩高等行政法院判決都獲得最高行政法院維持，那該名學生的救濟途徑也就走到盡頭，因為，在「現行法制下，法院裁判及其所持見解」，均非得聲請司法院大法官為憲法解釋之客體，對於法院未能依據憲法而為裁判，導致其裁判與見解都無法經過違憲審查加以救濟。即便可以主張國防大學退學處分的命令依據不夠明確，有抵觸憲法之虞，但兩法院判決只做形式審查，而未就退學處分及其依據為具體審查，就算最高行政法院駁回確定，也會受限於系爭命令未經裁判適用，而可能遭到大法官予以程序不受理。在這個案件上，其實凸顯憲法訴願制度，仍有其設立的價值與必要性。

反歧視立法只是一隻無牙老虎

目前衛生福利部在要求國防大學限期改善遭法院判決撤銷後，依據人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第23條第3項規定，對國防大學處以100萬元罰鍰，並揚言續以按次處罰。對於這個行政處分，未來將可能繼續展開另一波法庭攻防。然而本案件即便最後上訴到最高行政法院獲得認定有理由，無論是發回重為裁判或自為裁判，對於遭歧視而被違法退學的學生，還能夠當作一切都沒發生過而回到學校完成最後一學期的學業？取得學位後，是否能順利授予軍階而繼續其嚮往的軍旅生活？是否能在軍旅生活中不被人事資料貼上感染者身分？假如不能回到學校完成學業，那公費是否仍須償還？因此所生損害如何請求賠償？對於國防大學而言，能確保類似情事不再發生？

不僅感染者權益保障制度，包括其他少數或弱勢群體如女性、同性戀者、性別重置者、身心障礙者，雖然在台灣都有類似法律保障，然而所採取的保障策略，都是由主管機關對行為人加以處罰，目前都沒有對於受害人給予實質權利保障的具體方式。

受害人固然可以依據一般民事侵權行為責任請求損害賠償，但是在因果關係的認定與賠償金額，都不足以遏止歧視行為再次發生。例如台北市政府曾經對違反性別工作平等法之行為人處以10萬元罰鍰，但這種金額的處罰，對於行為人而言，不痛不癢，對於受害人而言，也沒有任何實質幫助。如同本案中，衛生福利部即便對國防大學按次處罰，對於遭退學學生的就學權以及服公職權，卻一點實質幫助也沒有。台灣的這些反歧視法律規範，形同無牙的老虎，甚至有時候，在行政機關不作為下，變成一隻病貓。在本案之後，對於反歧視立法的制度設計，或許應該從新思考直接有效的具體作為。

復興崗高牆終需倒下

國防大學政治作戰學院，一般稱以復興崗，台北捷運也以之為站名，在北投山腳下，一到冬天，空闊的校園清晨，總是被冷冽北風與霧靄籠罩，令人有說不出的陰寂。然而，在那一年冬天，這所學校基於所謂「國家、責任、榮譽」的信條，對一個即將邁出復興崗大門的二十出頭的自己的學生，無情地以各種侵害人格權、隱私權的種種作為，像是死敵般欲除之而後快，給予逾越比例原則的退學處分，只是因為學生生病了，生了一種學校生活管理幹部不想認識、不想理解的病，而剝奪了學生將近四年的努力，以及期待穿上令自己驕傲的軍服的一生。

在學生獲知自己鍾愛的學校、自己敬重的生活幹部，一夜之間被其視之如敝屣，那一刻的心情，或許比復興崗清晨的空氣還要寒冷。法院未能看見人民憲法基本權利受到侵害的「本」，卻在行政處分效力的死巷裡逐「末」，何嘗不是自己將人民對於司法的信賴，親手送入冰河時期？也讓台灣的憲法陽光，還無法照進那軍事學校的高牆。軍事學校學生、軍人，或許以國家、責任、榮譽為先，然而，一旦心中完全沒有憲法意識，所有的榮譽將不再是榮譽，都只是自欺欺人的權力工具罷了。

套句電視劇的流行語：復興崗再冷，也不能拿學生的血來暖自己。

※作者為台灣大學法學博士候選人、台灣科技大學兼任講師

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