馬英九涉及的洩密案目前正於高院二審審理中，辯護律師與北檢針對馬英九洩密事件是否屬於總統機密特權，以及適用《憲法》44條「院際調解權」，雙方激烈攻防，藍綠陣營更是壁壘分明。其實，這件事是台灣社會習慣援引政治力踐踏司法的典型案例，主張洩密無罪的人，不妨把這件司法案件的主角由馬英九換成蔡英文，如果後者拿著偵查中、監聽來的資料要國會議長下台，你還會認為這是總統特權，得以阻卻違法嗎？

這次爭議的源由起因於台大法律系教授林明昕、劉靜怡以及林鈺雄分別以公布法律意見書及投書的方式，駁斥洩密案一審法官認為此案適用《憲法》44條「院際調解權」，馬英九的洩密事件得以阻卻違法的說法。馬英九辯護律師團也對外投書，反駁三位法律系教授的論點，其論證分成三段：

一、根據大法官會議釋字第627號解釋：「總統在《憲法》及《憲法》增修條文所賦予之行政權的範圍內為最高行政首長。」

二、根據大法官會議釋字第585號解釋：「行政首長依其行政權固有之權能，對於……有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定不予公開之權力，乃屬行政權本質所具有之行政特權。」更援引該解釋理由文：「另涉及國家機密或偵查保密事項，行政首長具有決定『是否公開』之行政特權。」

三、馬前總統洩密案所涉及的問題，就是《憲法》上兩位最高行政首長（總統、行政院長）商議國政的行為是否會構成洩密罪？這明顯是一個《憲法》問題，不該僅用狹隘的洩密、《個資法》、《通保法》等罪名起訴，錯失了從《憲法》架構思考的機會。

但這三段論述明顯掐頭去尾、斷章取義。一、第627號釋憲文所描述的總統機密特權」係屬就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊，這與刑事個案的偵查秘密與監聽譯文何干？總統不曾參與偵查程序，又怎麼能夠把偵查秘密當成國家機密對外洩漏？如果解除偵查中的機密也是總統的絕對權力，蔡英文也先就正在偵查的馬英九背信案介入「調解」一番如何？

二、釋字第585號解釋文係2004年立法院三讀《三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例》，該條例創設的機構主責三一九槍擊事件的管轄，甚而排除《國家機密保護法》、《營業秘密法》、《刑事訴訟法》的規範，因而引發侵犯憲法權力分立的爭議。大法官會議原本是為了闡述行政權與司法偵查的機密若受到其他憲法機關挑戰，該如何受到監督並解決爭議的途徑而做此解釋，竟被挪移成上述「總統是最高行政首長」、「最高行政首長可以決定是否公開行政機關機密（包括偵查機密）」兩段論，其邏輯之嫁接直令人瞠目結舌。

事實上，馬英九律師團主張以總統擁有最高行政首長的機密特權，得以豁免於洩密罪，這剛好與此案一審的地院法官援引《憲法》第44條的「總統院際權限爭議處理權」，而判決馬英九無罪的觀點互相矛盾扞格。馬英九若是得以解除所有行政機密（包括司法偵查機密）的最高行政首長，又怎能一下子又化身地位崇隆、得以調解院與院爭執的中立仲裁者（地院法官語）？既是最高行政首長，又如何超脫五院之上？既能調和鼎鼐，又如何權力分立？既是事主，又怎能變公親。如果兩項權力兼而有之，除了共產獨裁國家，有哪個民主憲政國家允許這樣的超級大總統？

據聞，馬英九在二審庭訊時說，「（ 聽聞到關說事件）難道是叫我不做事，回家睡大覺？」其實，馬當然不用去睡大覺：如果王金平當時真的有犯錯，馬英九與黃世銘自然可以去告發他，真有刑事不法，就由檢察官接手偵辦，若只是行政不法，就由立法院以內規處理。如果認為立法院都是「王金平的人」，馬英九當時還有一個身份是國民黨主席，透過黨內程序與王金平真刀實槍地幹，都比這種違反偵查機密、訴諸輿論審判要光明磊落得多。

總統有沒有聽取監聽譯文、公開應保密司法偵查資料的權力？司法的審判終究要給個答案。但不談太多的憲法理論，現在的總統已是蔡英文，你會同意她可以與閣揆、檢察總長共治一爐，運用監聽譯文與司法偵查中的資料來對付政敵嗎？

※作者為《上報》總主筆

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