眾所矚目的前總統馬英九洩密案，二審判決（臺灣高等法院106年度矚上易字第2號刑事判決）於近日出爐，推翻一審無罪判決（臺灣臺北地方法院106年度矚易字第1號刑事判決），認為馬前總統洩漏通訊監察祕密、偵察祕密、他人個資，分別違反通訊保障及監察法、刑法、個人資料保護法，依刑法第55條規定，三者想像競合，應從一重論以通訊保障及監察法第27條第1項之罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。

雖然二審判決的結果看起來是大逆轉，但其與一審判決的歧異並沒有想像中那麼大，兩者咸認馬前總統符合洩密之構成要件，差別僅在於馬前總統是否有行使院際調解權（憲法第44條）的事實，依法令之行為即得以阻卻違法（刑法第21條第1項）。簡言之，一審判決認為馬前總統具備阻卻違法事由，二審則不作如是觀。

依二審判決之見解，馬前總統在客觀上並無行使院際調解權的事實，不符刑法第21條第1項規定而不得阻卻違法，可惜其似乎忽略了馬前總統在主觀上仍認為自己在行使院際調解權，發生主客觀不一致的情形，此時即有討論「錯誤」的必要性。

事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。（最高法院102年度台上字第3895號刑事判決）

學理和實務對於容許構成要件錯誤的討論，大多集中在正當防衛（刑法第23條）跟緊急避難（刑法第24條），亦即誤想防衛跟誤想避難的情形，甚少論及「誤想依法令之行為」、「誤想業務上之正當行為」，如同上述最高法院判決指出，所有的阻卻違法事由應該都會發生「錯誤」，實務見解或有承認者，如臺灣高等法院104年度上訴字第787號刑事判決、臺灣臺北地方法院106年度聲判字第202號刑事裁定，可謂鳳毛麟角。

未來的三審判決，是否有機會正面回應「誤想依法令之行為」的概念，著實令人期待。依實務見解，馬前總統如發生容許構成要件錯誤，難認有犯罪故意，充其量只能成立過失犯，但因通訊保障及監察法、個人資料保護法均不處罰過失行為，僅能論以刑法第132條第2項之罪。

馬前總統之洩密行為發生於102年8月31日，個資法第41條之刑度於105年3月15日加重為5年以下有期徒刑；二審判決於107年5月15日宣示，司法院大法官於106年7月28日作出釋字第752號解釋，促成刑事訴訟法於106年11月16日放寬上訴第三審之限制。無論來得早或來得晚，都不如來得巧，很清楚地，時間作為幸運之神，眷顧著馬前總統，反觀前檢察總長黃世銘呢？

※立法委員陳學聖國會助理