朗根（Nicholas Reed Langen）

●倫敦政治經濟學院《公共政策評論》期刊編輯

在獨裁政治與民粹主義各據山頭的時代，法官們常常身處政治的十字路口。面對那些一心想要掏空法治的政府領導人，該卑躬屈膝，還是無論如何堅守基本法治的至高性，司法部門必須做出選擇。

法官凱坦吉．布朗．傑克森（Ketanji Brown Jackson）是美國總統拜登（Joe Biden）所提名的大法官人選，以填補史蒂芬．布雷耶（Stephen Breyer’s）退休之後最高法院的席位空缺。傑克森在參議院司法委員會認可聽證會（confirmation hearing）中親身體驗了上述的矛盾。在川普的影響之下，共和黨完全投向了這種粗糙而獨裁專制的民粹主義，在聽證會中，共和黨黨員對傑克森盡提出了一些奇怪的問題。他們不問一些關於適任與否的問題（這類問題應該有很多而且很明顯），反而是著重在戀童癖和一些尖銳的種族理論的問題上。這兩個問題都是匿名者Q（QAnon）極度關注的問題，而這些陰謀論者現在是共和黨的重要份子。

在一些民粹主義盛行的國家，如匈牙利和波蘭，政府也用同樣粗暴的羞辱法庭。政府在憲法法庭的支持者面前使憲法法庭的名譽掃地後，他們便將法官席塞滿他們的資深黨員或馬屁精。匈牙利和波蘭法庭無法再繼承這些前人所爭取到的美好衣缽──正當性、獨立性、政黨中立性，而他們的存續變成了政治和憲法持續運作的偽裝。法庭變相成為執行行政權的另一個出口，而非行政權的制衡者。

奧爾班政權

沒有幾個民主政體的領導人能像近期再次當選的匈牙利總理奧爾班（Viktor Orbán）一樣，有效地馴服國家的法庭。自從他的青民盟（Fidesz）再次於2010年掌權之後，奧爾班開始無情破壞民主的基本準則，為了打造全世界第一個「非自由的民主國家」。他幾乎動用了所有準獨裁者會用的手段，包含關閉重要的媒體機構和非政府組織、侮辱他的政治對手、恐嚇各種企業。獨立的媒體已所剩無幾，而奧爾班卻沒有受到任何國內的審查。

奧爾班對對手的毀謗通常會轉向公開的種族歧視，例如他將反猶太的攻擊言論指向慈善家與資本家索羅斯（George Soros）。其他例如上週被奧爾班在國會選舉中擊敗的保守派市長馬基-札伊．彼德（Péter Márki-Zay），就被塑造成社會主義的傀儡。透過系統性的侵犯如言論自由的基本權利，奧爾班成功讓他的挑戰者的路更為曲折。

在尋求權力的過程中，奧爾班很謹慎地遵從每一個程序規則，他透過憲法法庭的批准來規避他人對非法程序的攻擊。疫情期間他甚至重寫匈牙利憲法，他的政府技術性地滿足了每一條規範，使得這個在歐盟中前所未見的權力掠取披上了合法的外衣。

但在緊扣法律條文的同時，奧爾班已經完全泯滅了它的精神。決定一個國家是否真正民主的基本憲法規範已被撕碎，而唯一能夠實質上進行調解的機制不是在鼓掌叫好，就在一旁默默注視。這就是奧爾班掌控法庭的意圖──降低退休年齡，重新分配法官，並創建新的司法程序。在他的掌控下，要建立這種非自由主義的波坦金民主（Potemkin democracy）實在輕而易舉。

憲法的壓力

這個問題不只存在於匈牙利。曾被視為神聖不可侵犯和獨立自主的憲法，現在已被視為易受控制與脆弱的象徵。這個現象在2020年川普與他的共和黨員試圖翻轉總統大選時展露無遺。在英國，首相強森（Boris Johnson）攻擊司法部門的計畫也應該以這種角度去檢視。民主和法治似乎岌岌可危。

可以確定的是，從其他國家的司法部門觀之，至少這種零星獨裁行為是能夠被抵制的，但奧爾班那種持續性的行為就是另一回事。英國的最高法院（The UK Supreme Court, UKSC）首先是強力要求首相梅伊（Theresa May）在脫歐之前須得到議會批准。隨後最高法院又面對到更會出險招的強森，強森試圖以解散議會的方式來防止議會在脫歐的最後關頭增添變數。最高法院在訓斥強森的決議中強調議會與法治凌駕於政府之上，並非相反。

但是司法的反擊並非不是每次都有成效。如琳達．格林豪斯（Linda Greenhouse）在《懸崖邊上正義》（Justice on the Brink）中所述，美國最高法院在川普執政的最後幾年完全失去了這樣的風骨。從前是最受人尊敬的機構，甚至在2002年時擁有62%的支持率，如今這個中立仲裁者的名聲卻一蹶不振。多數的美國人認為他們是披著法袍的政客，而不是美國憲法沉著的守護者。

有些人會駁斥這是自由派人士失去法院主導權的酸葡萄心理，但這個說法只有在自由派近年來都占多數的情況下才成立。事實上，近幾十年以來，他們的影響力一直在下降。自由派近年來或許有幾場勝利的戰役，如同志權利或健保立法等，但這些權利本身早就確保了這些勝利。儘管如此，直到最近，法院最基本的合法性才受到質疑。

法袍下的意識形態

如格林豪斯書中嚴謹的細節所示，人們對法院失去信心是在一連串的決定之後，這些決定讓人很難相信大法官們僅僅只是參與憲法裁決。「遵循先例」這個原則意即除非有令人信服的法律理由，否則法院應該要遵循過去的決定，但這個原則如今愈來愈被認為是裝飾，而非最基本的法治組成元素。重大的憲法決定現在是透過「影子議程」（shadow docket）來決定，也就是說在沒有經過聽證會辯論和缺乏合理決定的情況下，法院卻快速地宣布結果，

「憲法棒球」（constitutional hardball）一詞由哈佛法學院的馬克．圖施奈（Mark Tushnet）創造，用來描述拒絕遵守憲法常規的政客。透過打憲法棒球的伎倆，共和黨參議院領袖確保了歐巴馬不會插手填補最高法院的空缺，以填補2016年大法官安東寧．斯卡利亞（Antonin Scalia）過世所留下的空缺。他逕自決定總統在選舉年無權對最高法院進行任命，而格林豪斯恰當地描述此為「引人側目且打破規範的主張」。對許多共和黨黨員和支持者而言，他們已經花了幾十年反對羅訴韋德案（Roe v. Wade）中憲法所賦予的墮胎權，填補這個空位，更別說守護保守派在法庭的多數優勢，這個的重要性早已超越他們對川普的厭惡。

川普履行了他的承諾，最終認命了三位最高法院的大法官，而這是過去150年來，所有未連任的總統中任命數量最多的。就在2020年川普最後一次任命大法官，以接替過世的金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）時，共和黨成功成為最高法院的絕對多數，而這種狀況持續了多年。麥康納（Mitch McConnell）根本懶得解釋川普在2020年的任命和歐巴馬在2016年的任命有甚麼不同，即使他是可以解釋的，但他還是在川普任期的最後幾個禮拜匆匆通過巴雷特（Amy Coney Barrett）的提名案。

最近被任命到聯邦上訴法院巴雷特，原為聖母大學（Notre Dame）的法學教授。格林豪斯寫到在他的任教期間，巴雷特表現出在公眾議題上謹守天主教教義，墮胎議題尤為明顯。雖然相較於川普其他的提名者，如戈蘇奇（Neil Gorsuch）和卡瓦諾（Brett Kavanaugh），她的司法履歷很薄，但她的背景顯示他是一個絕不會變為「自由主義者」的提名者。如同小布希（George H.W. Bush）任命的戴維．蘇特（David Souter）等人那樣。

讓極右派安心的是，巴雷特熱衷參與一個天主教強硬派團體，以及她對首席大法官約翰．羅勃茲（John Roberts）維護《平價醫療法案》（Obamacare）合憲性的決定提出了強烈的批評。正是信仰與法學的結合吸引了聯邦黨人協會（Federalist Society）。這個右翼的法律組織現在是所有共和黨總統提名司法人選的來源及審查單位，而川普在任期內更是幾乎將所有提名權力都給了該組織。

當巴雷特站在由共和黨掌控的參議院面前時，她遵循了最近的認可程序策略，面對每一個問題都是不置可否的生硬回答。如格林豪斯所說，自1987年來參議院拒絕羅伯特．博克（Robert Bork）後的每一位提名者都和巴雷特一樣，讓民主黨黨員開始懷疑巴雷特教授身為一個大法官，是否能將她的宗教承諾放一邊，並用更開放的心胸去處理這些問題。

貪腐的惡臭

格林豪斯的敘述證明民主黨的懷疑是有道理的。她的分析中提及，這三位由川普提名的大法官都立刻毀棄了他們在參議院前立下的原則，巴雷特甚至在上位之前就把這些原則拋得一乾二淨。她並沒有與行政部門保持適當距離，而是在宣誓之後就和川普一同出現在白宮的陽台上拍照。如果巴雷特相信行政部門和司法部門之間的距離實際上與象徵上都應該存在，那她展現的方式實在非常獨特。

格林豪斯曾是《紐約時報》（New York Times）的記者和專欄作家，現在是耶魯大學法學院的講師。他逐月介紹了最高法院這一年的情況──巴雷特和她同樣由共和黨任命的法官們幾乎沒有努力將自己與共和黨政府分開。相反地，面對由共和黨提出的聯邦或州政府的政策，他們都對其合憲性投下了支持的一票。但是，儘管格林豪斯的書對提交給法院的案件提供了十分詳細的報告，並提出了法院向右傾斜的情況，但對於該如何保護和恢復一個正在走向完全失信的機構，本書卻甚少著墨。

相反地，格林豪斯指出，透過拒絕干預2020年總統選舉的結果，大法官們可能已經「幫助拯救了法院」。退一步而言，這似乎很樂觀。自2000年布希訴戈爾案（Bush v. Gore）以來，許多美國人對法院的公正性感到懷疑，而隨著保守派陣營的聲音在接下來幾年持續甚囂日上，這種懷疑只會增加。

要證明法院缺乏公正性似乎需要更多證據。《紐約客》（New Yorker）和《紐約時報》（New York Times）最近針對大法官湯馬斯（Clarence Thomas）提出了一些報導，報導中的利益衝突令人不安及震驚。湯馬斯的妻子金妮（Ginni Thomas）是共和黨要員，並且和一個與法院有業務往來的組織有聯繫。當托馬斯夫婦與川普在白宮共進晚餐時，金妮卻在那裡大談跨性別者議題和其他右翼所支持的議題。

大多數擔任類似職位的配偶都設法來減少這種政治黨派的表現。金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）被任命為法院法官後，她的丈夫馬提（Marty Ginsburg）退出了他的律師事務所，並在哥倫比亞大學和哈佛大學任教。相比之下，金妮擴大了她的政治活動，最令人震驚的是，她還在試圖推翻2020年選舉結果，以便讓川普繼續執政的過程中「發揮了積極作用」。

儘管法院的聲譽受損，但共和黨員無疑將繼續認為川普的三項任命是一個不折不扣的勝利。他們或許暫時失去了白宮，但他們獲得了三位終身任職的大法官，而他們可以指望這些大法官在重要案件中忠於黨的立場。

在一個正常運作的憲政民主中，法官的意識形態和未來可能做的決定並不會很明顯。不會因為司法人員的變動而導致人們能有自信地預測羅訴韋德案，以及其所代表的女性生殖自由，會因此而受到威脅。如格林豪斯明確指出的那樣，共和黨員之所以想抓住法院並將其政治化，其原因「始終與墮胎有關」。因此，圍繞羅訴韋德的憲法問題貫穿全書。雖然從1992年的凱西訴計劃生育聯盟案（Casey v. Planned Parenthood ）開始，各種案件都在削弱墮胎權，但羅訴韋德案的裁決核心仍然存在。然而去年年底，在格林豪斯的書付印後，最高法院用拒絕發布緊急命令來中止一項有效禁止墮胎的德州法律。這使得一項公然違反法院判例的法律得以實施。生殖權利的存續危在旦夕。

有瑕疵的概念

格林豪斯對羅訴韋德案會被推翻的擔心是正確的，和法院對基督教團體寬宏大量保護的懷疑是合理的。但他沒有注意到的是，即使貝德．金斯伯格沒有去世，即使歐巴馬在2016年成功填補了斯卡利亞的席位，最高法院仍會是一個退化的機構。

那些具有自由主義意識的人可能認為，一個更進步的法院會做出「正確」的決定。但這不會改變這樣一個事實，誠如大法官卡根（Elena Kagan）曾經說的（當她還是一名法律教授時），認可程序已經變成「一個空洞無物的遊戲」。正如格林豪斯提醒我們的那樣，當卡根被提名時，她也是「按照遊戲的演變來玩遊戲的」。

在提名過程中關鍵行為者會覺得需要參與政治遊戲，其實這並不是卡根的錯，甚至也不是麥康納的錯。錯的是美國的憲法秩序，它賦予政治部門對司法任命過多的控制權。這也許反映了美國建國者的一些天真希望──建立一個沒有「黨派精神」的無黨派民主制度。因此憲法未能將司法部門與應為競爭關係的行政和立法部門充分分開。競爭是這裡的關鍵詞，因為這三個部門應該用它們的權力來相互制約。

若最高法院是端看哪個黨派剛好有更多的大法官而成為該黨的延伸時，這個理想不可能達成。當自由派占上風時，法院就會做出自由派的裁決，反之亦然。這就是為什麽法院經常按照黨派路線劃分，共和黨和民主黨任命的法官堅定地站在可預測結果的任何一邊。

不過說實在，並非所有的大法官都是全然的政治家。正如格林豪斯所說，特別是羅伯茲，他非常努力地抵制法院保守派將司法政治化的行為。但是，現在他的人數已被三位川普任命的法官超越，還有阿利托（Samuel Alito）和托馬斯（他們在法院工作期間的投票幾乎完全一致）。要區分政治的終點和法學的起點幾乎不可能。

這些都是公開的秘密。這是為何自由派面對說服金斯伯格在歐巴馬的第二任期的前半下台會如此絕望，這也是為何在拜登入主白宮後一年，布雷耶會接受這樣的要求。

但美國人應該要知道這一切非常奇怪。在其他自由民主國家，當法院席位空缺出現時，不會有這種存亡之秋的緊迫感。英國最高法院最近出現了兩個空缺，但幾乎沒有任何媒體或政治關注可言。僅管英國政府表面上在司法任命中仍扮演了一定的角色，而大法官是遴選小組的成員，但整個公正的過程是令人讚賞的。他們邀請有志之士提出申請、面試是私下進行的、並由小組向政府提出建議。雖然幕後幾乎肯定有一些政治操縱，但人們對未來的大法官的政治觀點幾乎沒有興趣。而且，在他們得到大量的判決書之前，人們幾乎不知道他們將如何裁決未來的案件。

雖然英國最高法院近年來一直處於風口浪尖，但眾人對它的興趣往往很快就會消退。其任命過程中不沾政治的特性，加上其多數決定並不會非常煽動的特性，意味著它缺乏激發政客和媒體的黨派性。即使英國最高法院受到批評，其焦點也很少是法官的政治偏見。在大多數情況下，真正的爭端大多源自法院的法律問題或法官角色的職責範圍。

不公正是美國最高法院的最大問題。雖然傑里米．沃爾德倫（Jeremy Waldron）等法律學者認為美國最高法院的法官擁有太多的權力，但依原則而論，一個高等的法院層級對憲法問題擁有最終決定權並沒有錯。但是，如果沒有可信的公正性，任何憲法都不可能在這樣的機構中得到保障。

不幸的是，拜登政府的最高法院總統委員會（Presidential Commission on the Supreme Court）至今沒有發現這個基本問題。它雖然提供了法院詳盡的歷史和改革的主要選擇，但它沒有提出最明顯的解決方法──使司法任命非政治化。例如，雖然美國憲法要求總統提名候選人，並由參議院「提出建議和同意」，但這個過程的絕大部分是可以遠離政治這個大悶鍋的。可以委托一個獨立的或由兩黨組成的小組來提名大法官，而遴選的重點在於他們的資歷而非他們的政治履歷。（必須承認，這種兩黨合作的時間或許已經過去了，法院可能已經走得太遠，這樣的制度不可能有任何成果）。

至槍枝暴力的問題，為何其他國家並不需要糾結於這個問題，原因其實十分明顯。就連許多有很強大司法部門的國家，如德國、以色列、或加拿大，他們司法政治化的程度都非常低。它們或許還是需要面對質疑民主合法性和批評法庭的聲浪，但這些批評者幾乎不能質疑大法官們的身分立場。這些質疑或許在奧爾班治理下的匈牙利是合理的，但絕不適用於世界上最古老的民主制度。

政治化的法庭真的有關係嗎?

當然，並非所有人對美國司法部門的政治特性感到憂心，也並非所有人都對正在轉向民粹主義（或曾經轉向）的民主國家感到擔憂。正如哈佛法學院的馬克．圖施奈（Mark Tushnet）和謝菲爾大學的保贊·布加里奇（Bojan Bugarič）在他們新書《人民的力量》（Power to the People）中提及，民粹主義並不是許多評論家和政治家口中的威脅，他們主張將其視為一種治理的方式，且必須將它的主體意識形態一併考量進去。

關於意識形態的觀點是許多民粹主義批評者混淆之處，他們把一些民粹主義者的專制和不自由的本能與民粹主義本身混為一談。因此，作者「對當代民粹主義保持樂觀態度」，認為每出現一個奧爾班，就有一個像美國參議員伯尼．桑德斯（Bernie Sanders）那樣的自由派與之對應。

根據這種觀點，法院的民粹主義改革並沒有什麽本質上的錯誤。人們不應預設法院在維護某種更高的規範或憲法利益，而應考慮到法院可能會成為利於公眾利益改革的障礙物。1930年代，美國最高法院阻止了羅斯福總統（Franklin D. Roosevelt）的許多新政改革，直到他威脅要擴大法官的規模。

圖施奈和布加里奇認為，法院應該既「合理地獨立」，又在一定程度上「對公眾負責」。這種描述當然不符合匈牙利的法院，但它或許適用於美國最高法院，因為它不會直接受到政治控制或個別案件的干預。但這種「合理獨立」的概念是一個矛盾的說法。法院的合法性不是來自政治部門或人民，而是來自法律。讓他們在意義上對政治部門負責，會讓人覺得法官確實是黨派行為者，而不是非政治的正義仲裁者。

民粹主義也可能以自由的形式進行，而對「菁英」的敵意也可能有效改變國家經濟。圖施奈和布加里奇舉新政的例子是正確的，因為這段時間民粹主義者的目標是法院和掌控美國資本的財閥。然而，他們忽略的是，最成功的現代民粹主義者並沒有挑戰真正的菁英，而是挑戰幻想中的稻草人精英，而且往往是以少數群體為目標。

大多數民粹主義者甚至沒有回應「人民」的真正概念。取而代之，他們回應的是他們最狂熱和參與的支持者。只要看看喬什．霍利（Josh Hawley）和其他共和黨美國參議員是如何向傑克遜提問的，他們追求的是虛假的陰謀論，而這些陰謀只會吸引共和黨日益增加的極端分子。許多在法庭上曾經遭保守派挑戰的政策，如女性的墮胎權和同性婚姻，如今得到了大多數美國人的支持。通過掏空制度和破壞制衡，民粹主義者打著「人民」的名號，實際上卻在傷害人民。

圖施奈和布加里奇的論點有可取之處，但他們論述與我們的現實並不特別相關。所有的證據都表明，相對於對其他的政治家影響，民粹主義對非自由的獨裁者比更有用也更有利。它最適合那些想要拆毀制度的人。在川普的總統任期結束時，美國的民主已經被公開質疑了。最近《哈佛法律評論》（Harvard Law Review）上一篇匿名的文章甚至認為，美國憲法其實並不要求自由和公平的總統選舉，因為在決定如何選擇選舉人方面，憲法似乎「向各州傳達了幾乎無限的權力，而沒有考慮投票公眾的意願」。

對於法治和任何民主制度的運作而言，一個真正獨立、公正的司法系統是必要的。若缺乏一個有效的、公正的法院系統來制衡行政部門，政府將一步一步奪取越來越多的權力。樂觀的人可能會認為，這種權力的行使是為了追求共同的利益，但這樣的思考並沒有甚麼道理。一個獨立的並且被認為是獨立的司法機構，本身就是一種公共利益。若沒有它，民主規範和基本權利很容易就會被那些追求黨派利益和更大權力的人推倒。

（翻譯： 陳俊璉　責任編輯：賴昀）

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（原標題為《The Justices Have No Clothes​》文章未經授權，請勿任意轉載）