性別問題已是積淤如塘，除性侵害事件被害人與加害人的人數在男女間有懸殊的差距外，經濟資源的取得也有相當的落差。然被害經驗不僅可能被用作笑話材料，甚至連部分女性也感到好笑而忍俊不禁。先前的素材是「事後越想越不對勁」，或許某日「人帥真好，人醜性騷擾」就成為puchline。「人帥真好，人醜性騷擾」？這是必須探討的問題，即外表與行為是否係「騷擾」有無關聯？若有，是否又僅以對象的感受為主？若今天對象全然不感被騷擾，是否這樣的行為就沒錯？

關於妨害性自主的問題，早先這稱作強姦罪，也同樣規定在刑法第221條，內容是：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。前二項之未遂犯罰之。」那時強姦罪規定在妨害風化的罪章，也正因為如此才會有鄧如雯這種案件的出現，因為社會整體的壓抑使得受害者自我噤聲，繼續暴露在受暴的風險中。這時司法實務判定是否成立強姦罪最重要的條件為被害人有無「至使不能抗拒」，以被害人有無「反抗」來認定，若無反抗，則等同沒有強姦發生。

因此而生之修法，不僅肯認性自主的法益，也修正成為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」不僅貫徹平等原則，承認男性同樣可能是被害人，也以「是否違反意願」作為判定性自主法益是否受侵害的依據。而意願是否被尊重，也呼應了近年女性主義浪潮所訴諸的「只有同意才是同意（Only Yes Means Yes）。

從「強制性交」、「強制猥褻」到「強制觸摸」

除了意願是否違反的問題外，行為的不法程度也有區別，由高至低分別是刑法第221條強制性交、刑法第224條強制猥褻、性騷擾防治法第25條強制觸摸罪。

性交的定義在刑法第10條第5項：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」根據最高法院102年度台上字第3675號刑事判決，目前司法實務對性交採取的看法是接合說，也就是：「衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側。」簡言之，在違反意願的情形下，與女性的性器部位有以身體部位接合就是強制性交。

強制猥褻罪與強制觸摸罪間則較難區分，強制猥褻罪的規定是：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」係指強制性交以外，為滿足主觀性慾違反他人意願，以足引起、滿足、發洩性慾而使他人感到嫌惡或恐懼的行為；強制觸摸罪性騷擾防治法第25條則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。」則是指性侵害犯罪之外，基於性騷擾意圖乘人不及而親吻、擁抱、觸摸他人胸臀或隱私部位，根據同法第2條定義之性騷擾係指性侵害犯罪以外，違反他人意願且與性有關之使他人順服、拒絕作為獲得、喪失相關權益之條件，或以展示文字影音或歧視言行而損害他人尊嚴、造成恐怖或敵意冒犯、影響生活各處的情況。

最高法院108年度台上字第1800號刑事判提出了具體六個判斷標準來區分此二者：行為人主觀目的、行為手法、行為所需時間、行為結果、被害人主觀感受、行為之客觀影響。強制猥褻罪的情況中，行為人將被害人作為自己洩慾工具，通常會有肢體接觸（但非必要，例如強拍他人裸照）、通常歷時較久、剝奪被害人性自主權、被害人通常事後憤恨甚至可能產生PTSD（創傷後壓力症候群）、行為客觀上能引起性慾而具猥褻屬性；強制觸摸罪則以騷擾他人為目的但未必滿足自身性慾、且雙方身體必有接觸、時間短暫而有偷襲性質、雖未剝奪被害人性自主權但關於性之寧靜和平狀態已遭干擾破壞、通常被害人事後才感到屈辱、行為客觀上不致引起性慾。

從法律上的分析可以見得，性自主權是我國憲法第22條以及大法官解釋第791號明確承認之基本權，「按性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權（系爭解釋參照）。（理由書第26段）」，是否得到同意與意願是否違反對於權益的保障是至關重要的條件，而從被害人是否有反抗晉升到是否違反被害人意願也是立法上的進步。而縱然沒有客觀上的行為，但以言詞對他人為性騷擾也在性騷擾防治法第20條有行政罰鍰的處罰規定。

無法否定人的長相與性騷的關聯

然而，在法律之外呢？

所謂騷擾依前述法律上定義，即雖未到達猥褻、性交的程度，但個人的性和平寧靜狀態遭到干擾與破壞。人的長相與是否性騷擾沒有必然關聯，但卻無法否定關聯性。所謂的性自主即是個人有權決定與何人、於何時何地、如何地發生性關係，故對象是否為主體所「決定」即是性自主概念的核心，反過來說，性侵害之所以是不法、背德之行為，也正是因為其剝奪他人之決定，因為「決定」正是自主個體之表徵。每個人對於任何他人是否作為對象的決定本即可為「恣意的」，因為法律正是承認了每個人作為主體的自由，而在無涉於法秩序之處不予干預，於此範圍亦是公民擁有自由之處。

換句話說，另一個人是否作為我們的（性關係）對象—就像滑tinder—可單以個人偏好來決定，而這沒有對錯，因這是規範不應干涉的個人自由領域。以tinder為例，無關經濟能力、教育程度、年齡、國籍、政治傾向、社會階級，或許這些條件都與該人的「外貌」有關，然終究「外貌」才是關鍵的因素。擇偶者可僅因在美感上的評價將對方判定為「醜」，以此作為拒斥對方成為性關係對象的理由，且此決定的依據乃是個人所擁有的自由而屬正當，尤其，美醜是否有客觀標準難以斷言，縱有主流價值，但亦有個體殊異的偏好使偏離主流美感的個體成為他人擇偶之優選。因此，僅因某人對另一人而言不美—醜，而作為拒絕成為性關係對象之理據，而該人卻打擾、破壞另一人之性和平寧靜狀態，這就是性騷擾。所以，人醜確實可能就是性騷擾，而這句話也只在這樣的脈系下成立，而非成立於表淺的外貌決斷而造成實質歧視、指控女性膚淺的言語。

他可以，你就是不行

在賦權女性的趨勢中，出現「有些事情就是他可以，你不行」，這裡所產生的問題是性攻擊是否僅以對象的感受為準？如果今天對象完全不感到被騷擾，是否這樣的行為就是可以被容許的？

舉例來說，職場上男性主管對於下屬女性員工開黃色笑話，但該員工或許不以為意、或許反應遲鈍而無感、或覺得無所謂，這是否就代表主管的行為就是沒有問題的？於此，我們可以參照法律，但也不將理解限於法律。

2006年時高雄發生男子以手指、眼鏡以及吸管性侵三歲女童的案件，而後最高法院做出99年度第7次刑事庭會議決議結論認為在未成年兒童的情形下，對於未滿7歲之兒童縱為合意發生性行為，亦應論刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪，理由係幼童並無意思能力而無法表達是否同意性交之意思。

台灣經常有民眾遇上警察濫權臨檢時認為：「只是看一下身分證而已，有什麼關係？」但忽略警察是以代表國家的身分行使公權力限制、剝奪人民相對於權力的權利—隱私權，然因「權利意識」的欠缺，人民卻無從知悉自身的權益受損。換句話說，並不是這個人沒有受害，而是這個人從不知道自己擁有什麼，自然不覺得損失了什麼。就像學者Steven Lukes提出的虛假意識問題：「最高招、最深藏不露的權力行使方式，是藉由形塑人們的想法、認知與偏好（不論是因為他們看不到或想不出其他的選擇，或是因為他們認為這是天生如此而不可改變的，抑或是因為他們認為這是上天注定而且是有益的），使他們接受自己在既定秩序下所扮演的角色，以避免人們產生不滿。」（Steven Lukes著，林葦芸譯，權力—基進觀點，頁57，商周出版，2015年）例如資本主義對於所有人所形成的規訓結果是眾人認為在社會中獲得越多工作報酬就是越符合自身利益的事，但卻忽略的自身卻受到整體資本機制的壓迫，而真正利益在這虛假意識下被遮掩，其中人們自無從感知權益受損。

在前述的例子中，女性員工或許缺乏對於自身位處弱勢性別的覺知、缺乏對社會性別差異的理解，進而對於該等性侵犯無所感觸，進而不覺得是騷擾，故對如此問題的解決，即須深入至該員工所處的社會位置。

對於個體權力意識的不自知才是問題

員工代表抽象的女性主體，主管代表抽象的男性主體，具有侵犯性的言詞（黃色笑話）在一個性別平等（所謂性別平等於本文的理解中係指不存在無正當理由差別對待的環境）的理想社會是否應該存在？在一個理想社會中，每個主體具有權利意識，故而受到該等言行對待者會受到侵犯、也感到受侵犯，進而此等言行不應容許，而這是一種規範式的應然命題。對應於現實，員工或許匱缺權利意識而不覺受損，然因主管的言行被價值判斷給否定而仍屬不應容許的錯行。

如此確實如同否定幼童意思能力一般否定了個體的權利意識，然而這並非本文之判斷，而是如實描繪普遍欠缺權利意識的現實，本文反倒是「肯定」這樣的現實存在。

同時，我們也應注意規範標準的存在並非等同於普遍對受害者形象的預設：「如果你被性侵，怎麼沒有反抗？」這樣的預設不僅建立在被性侵就會反抗的不當假設之外，不當前提之下亦會產生「沒有反抗所以沒有性侵」的推論結果。曾有展覽是以性侵發生時被害人女性穿著為主題，並非如眾人所想的性感、誘人、裸露，卻是稀鬆平常的T-shirt、牛仔褲、襯衫，同樣地，被害人面對性侵時或許是反抗、或許是僵直、或許是事後才意識到自身被侵害，每種反應都是個殊的。但因為這種被害人形象的「社會期待」，使得因與此形象不符而自我噤聲、寒蟬不響，甚至因其後「被害人檢討」風氣而隱忍行程創傷。

本文的標準並非否定事件發生（以無特定反應推論沒有性侵），和平民主轉型使得我國人民對於權利取得認知為無代價的，因此權利意識匱乏，民主化浪潮尾端急快地銜接西方，性別意識上也同樣因不知道擁有，而不知失去什麼。然而父權社會的壓迫是對於社會中所有個體（無論性別）存在的，而這樣的宰制對於主體的自由是種限制，那麼建設出的性別平等理想社會之中的標準就應作為審視現實的規範，因為具體情境中的個體也可能因虛假意識遮掩了真正利益而不曉自身權益損害。

就像面對幼兒，因其意思能力缺乏而逕行判定與其性交違反其意願而屬犯法，權利意識匱乏的個體也將不成為豁免在理想性別秩序中不應出現的侵犯言詞（黃色笑話）的理由，故而在具體案例中不能僅憑個體是否感受不適為據。理想秩序中的侵犯言行應被禁止，其中被侵犯者則權益受損亦感受損，故而，例子中的男主管的黃色笑話則屬錯行，即便女員工未感不適。就像警察濫權臨檢，縱使人民覺得無所謂，但法治仍然禁止警察的違法濫權。因此，我們所應該做的是使所有人認知到性別間的不平等、差異，對於整個社會，我們該做的事喚起所有人自身的權利意識。

※作者為執業律師。寫作者。唯一的信仰只有知識。閱讀範圍主要是政治哲學、倫理學與女性主義。作品主要為書評、影評與政治社會評論。