3月9日司法院憲法法庭針對現行國家法律對於原住民族狩獵文化權的管制是否合憲的聲請案，召開言詞辯論，解釋結果尚未可知。

然而大法官提出的爭點整理卻遺漏一項至為關鍵的前提問題：立法者對於原住民製造持有獵槍，乃至獵捕（保育類）野生動物，真的有以刑事處罰的意思嗎？

簡言之，現行刑事司法實務解釋適用《槍砲彈藥刀械管制條例》及《野生動物保育法》，對原住民持有「獵槍」「獵捕野生動物」的行為處以刑事罰的作法，違背立法權早在20年前、17年前就已改採行政罰法律管制的預設，嚴重違反憲法權力分立原則，進而侵害原住民人身自由權的現象，還是沒有受到大法官的重視。

司法實務長期違法違憲對原住民持有獵槍處以刑事罰

臺灣對於槍彈管制的立法原則，採取「持有即犯罪」，典型的危險犯模式，立法者不去審究持有槍彈的目的，管你是為了打獵、防身或打算去犯罪，2000年以後的修法，只要持有就一律至少有期徒刑3年起跳（持有制式槍枝更重，5年起跳）。大法官陳新民曾經在釋字第669號解釋的協同意見書不諱言指出：都是基於對人民擁有槍械的「槍械恐懼症」（Weapon Phobia），（政府）才會制訂這種處處有令人怵目驚心重罰規定的法律。

《槍砲條例》制定於1983年，直到1997年11月重新制定本條例時，才在第20條針對原住民製造、持有獵槍為差別待遇的規範（當時的法律效果是「減輕或免除其刑」）。在此之前，原住民族與所有人同樣，持有槍枝刑罰伺候。所謂「自製獵槍」也就是當時所創設的要件，但立法者始終沒有明確定義「自製獵槍」的內涵，以及其與刑事處罰的「獵槍」如何區別。

內政部於是在1998年間以行政函釋的方式，將自製獵槍限縮於「前膛槍且不能含子彈，只能是填充物」，但這紙行政函令解釋上早在4年後就已失效，因為該函釋所依據的「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」於2002年10月30日廢止。因為當時法律效果是「減輕或免除其刑」，也就是對於未經許可持有自製獵槍，或經許可但持有的是非前膛槍者，仍屬刑事案件審理。

2001年11月14日的修正公布是大變革，《槍砲管制例》第20條將原來減輕或免除其刑的刑事法律效果，修正為：「處新臺幣二萬元以下罰鍰」，且特別明定：「本條例有關刑罰之規定，不適用之」。」 註更多第20條第1項：「規定原住民未經許可，製造、運輸或持有自製獵槍、其主要組成零件或彈藥；或原住民、漁民未經許可，製造、運輸或持有自製魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」。然而，警察實務卻仍然適用早在2002年間就失效的行政函釋，將持有非前膛槍的自製獵槍原住民，以刑事案件移送檢察官，檢察官也不明究理照單全收起訴，更離譜的是刑事法院也混然不覺，仍沿用以往的刑事程序，對原住民處以刑責。一個很簡單的理解比較：修正前刑罰還可以減輕或免除，修正後反而繼續走刑事處罰，且不能再減輕或免除其刑？

臺灣對於槍彈管制的立法原則，採取「持有即犯罪」，典型的危險犯模式。（本報資料照片）

無奈的是，這種刑事處罰現象至今未經最高法院糾正。也因為司法實務對於這條法律適用的誤解，該條項當時所定對違規者處以新臺幣二萬元以下行政罰鍰的案例，前所未聞，形同虛設。端看主管機關內政部警政署從未對此制定裁量標準就知，反正一有違規就是走刑事處罰。

一言以蔽之，早從近20年前，2001年11月14日開始，原住民持有「獵槍」的行為就已經除罪、除刑化，即使違反警政署依據《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》對於「自製獵槍」的相關規範，也應該只是處以行政罰效果，並無處以刑事處罰之理。這次提出釋憲聲請的桃園地方法院刑四庭也指出與本文同樣的質疑，可惜大法官還是沒留意這個關鍵。

立法者一再表達對刑事處罰的不滿

從2004年6月2日立法院再次修正本條項，更可以看出立法者對於司法實務誤用刑事程序來處罰原住民，架空本條項行政罰效果的深惡及不解。這次修正是將原住民及漁民持有自製漁槍也納入除罪範圍，並且增訂行政罰罰鍰的下限：「處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰」。修正理由這樣說：「（民國）90年11月14日修正公布現行條文的立法理由，係基於尊重原住民族傳統文化而將刑罰予以除罪化，改以行政秩序罰來處分，即以行政機關積極輔導的方式協助原住民辦理申請登記事宜；惟查：警政機關在實務上卻是以警訊偵查程序進行查察，且在罰鍰處分時，又沒有按個案情形，例如初犯與否、槍枝性能等作不同裁量，致加重原住民生活經濟的負擔，是以參照一般法規有關行政罰規定增列上下限規定，俾供作處分裁量之依據」。

先不談走刑事處罰還有一個嚴重違憲的情況：因為內政部警政署直到2011年11月17日修訂《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》，方使得「自製獵槍」限於「前膛槍」，取得形式上法律授權依據。在此之前，司法實務有將近10年是以毫無法令依據授權的行政函釋，動用刑罰處罰原住民，違反大法官向來要求的嚴格法律保留與授權明確性原則。遑論最高法院（102年度台上字第5093號判決）也早就指出，即使依據管理辦法排除「後膛槍」及子彈的獵槍，也是增加法律所無限制，逾越法律授權，法院不受拘束。

獵捕一般與保育類野生動物也除罪

從《野生動物保育法》2004年2月4日的修正，更加看得出立法者要除罪化的決心。基於同樣尊重原住民族的思維，開放獵槍若無獵物與獵場，保障狩獵文化淪為空談，立法者因而增訂第21條之1第1項，允許原住民族基於其傳統文化、祭儀，而得獵捕、宰殺或利用野生動物，並於第2項明文採取事前許可制的管制手段（前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准），並授權行政院農業委員會會同行政院原住民族委員會制定管理辦法。

法律效果部分，顯然循《槍砲條例》第20條的修正模式，立法者同樣將原住民獵捕野生動物除罪化，而改以行政罰處罰，增訂《野保法》第51條之1，規定原住民族違反第21條之1第2項規定，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者，處新臺幣一千元以上一萬元以下罰鍰，但首次違反者，不罰。

有趣的是，因為明文限於「一般類野生動物」，實務上對於獵捕「保育類野生動物」的原住民，是否仍適用《野保法》處以刑事罰的爭議案例頻生。此次聲請釋憲的布農族人王光祿與卑南族人潘志強，就都被法院適用《野保法》第41條，處以6月有期徒刑，而非科以行政罰。

先不論從文義解釋或目的性擴張，「飲食」文化就是最核心的傳統文化，以及祭儀後的食物自用本為當然之理，當無排除「自用」在免罰之列的理由。依據《原住民基本法》第19條、《野保法》第21條之1第1項，均不限於一般類野生動物，解釋上當然包括保育類野生動物也可以獵捕且自用。

從而，縱使《野保法》第51條之1明文限於一般類野生動物，始適用行政罰鍰的效果，基於罪刑法定及類推適用禁止原則，最高法院也屢次宣示不因而回歸刑事處罰（104年度台上字第243號、102年度台上字第3541號判決）。農委會代表在這次憲法法庭辯論陳述意見時，也已表明早已著手修法，將自用及保育類野生動物都納入修法，也就是免除刑事處罰行列。

弔詭的是，基於同樣的罪刑法定及類推適用禁止原則的法理邏輯，《槍砲條例》第20條既然已就持有獵槍部分全面除罪、除刑，何以最高法院只看見立法者於17年前在《野保法》中展現的意志，卻忽視20年前《槍砲條例》立法者只容許對於違規者處以行政罰的意思？

在屬於原住民族狩獵文化權的範疇下，無論相關法令如何對於獵槍或獵場為不合法或不正當的管制，原住民就算違反，也是行政處罰。（攝影：陳愷巨）

總而言之，在屬於原住民族狩獵文化權的範疇下，無論相關法令如何對於獵槍或獵場為不合法或不正當的管制，原住民就算違反，法律效果也早已不干刑事庭的事，剩下的是行政處罰，也就是行政法院的事。尤其《槍砲條例》第20條明明白白宣示「本條例有關刑罰之規定，不適用之」，立法者的意思非常清楚。

刑事法院不該搶行政法院的事

早在20年《槍砲條例》第20條修正除罪、17年前《野保法》第51條之1增訂除罪，並均明定行政罰的法律效果開始，警察機關對於原住民就不能再走刑事程序（除非明顯不是以狩獵目的製造持有者），此類案件若移送檢察官，檢察官應適用《刑事訴訟法》第252條第8款，以行為不罰為由，為不起訴處分；檢察官若誤提起公訴，法官也應依同法第303第1款，以起訴之程序違背規定，逕為不受理判決，徹底宣示這是行政法院的事。

一個錯了將近20年的實務現象，期待最高法院帶頭自我糾錯，或許緣木求魚。只能期盼大法官能藉此次釋憲案，一併提醒刑事法院：行政罰的歸行政罰。過往此類為數不少的確定刑事判決，不僅屬違法判決，有非常上訴救濟的必要，更應該讓普通法院法官知悉，違背立法者明示的權限分配，作出侵害人民的裁判，是悖於權力分立原則的違憲裁判，這也是《憲法訴訟法》所以建立「裁判違憲審查」新制的目的。

※作者為台灣高等法院法官