兼談司法改革一個重要的題目                                     

大法官今年1月6日推出釋字第744號憲法解釋，宣告化粧品衛生管理條例要求化粧品廣告應受中央主管機關事前檢查的規定，違反憲法言論自由的保障，應即失效。對於這個能夠多方面顯現釋憲者高度與成熟度的新年新解釋，不應該吝於喝釆！

以下臚列一下值得按讚的地方，也會談到此則憲法解釋可能引發的司法改革契機。

事前檢查的合憲性先天受質疑

首先，此則解釋是大法官對於事前檢查制度對於言論自由的威脅，首次予以應有的正視，做成「原則上應為違憲」的結論。從50餘年前大法官在釋字第105號解釋中完全不能辨識新聞事前檢查制度的惡害，到20餘年前釋字第414號解釋猶無視於不同意見的提醒，而對藥物廣告的事前檢查無意設防，再到後來釋字第445號解釋及718號解釋兩度有限度地質疑言論事前審查制度，再到前年的釋字第734號解釋，仍對湯德宗大法官的不同意見不以為意，雅不願挑戰以取締廢棄物為名的廣告物事前檢查制度為違憲的諸多前例看來，這次的解釋，予人「大夢誰先覺，窗外日遲遲」，終於等來了豁然開朗的感覺。

資訊流通自由受憲法保障

這則解釋也首次提到言論自由的宗旨是保障「資訊」的自由流通，將意見與事實兩類的資訊都涵攝在內，而不只是注重「意見」的自由流通而已。過去釋字第577號解釋，應已表達此意，但主在強調不表意自由的保障，並沒有明白使用「資訊的自由流通」字眼。其實任何一則廣告，必然兼含主觀的意見與客觀的事實兩類資訊在內。意見資訊的部分，當然是自我推薦；事實資訊的部分，則是包括所推薦的商品或服務為何、由誰提供，還有價格為何等等。合法的交易中，廣告但非提供不實的事實性資訊，都可能是對消費者有用，有助於消費者為經濟上抉擇的資訊；其應受保障的程度，不應亞於意見資訊所受的保障。意見性資訊，如果是出於廣告的有意誤導，主要就是廣告自己都不相信卻要消費者相信的資訊，自然也有不受保障的道理。這些觀念，此則解釋都已經明白表達。夠清楚，也夠周延。

事前檢查應受最嚴格的司法審查

這則解釋也是在言論自由的司法審查上，第一次選擇使用「最嚴格的審查密度」從事審查。其中足資識者辨識的關鍵字句是：

「系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。」

此段話中的關鍵字眼則是「直接、立即及難以回復危害」之「特別重要」之公共利益目的，手段與目的達成間具「直接及絕對必要關聯」，加上賦予人民獲得「立即」司法救濟的機會等等，都是運用最嚴格密度從事司法審的指標。類似的字眼，過去曾於保障工作權的解釋如釋字第649號解釋出現，現在又在審查言論自由的事前檢查制度時加以運用，具見此次大法官徹底處理事前檢查制度的決心。

事前檢查制度所以應受憲法非難，因為這是遠比政府使用事後追懲不法言論，威脅言論自由更為嚴重的方法。試想，政府要求一個人在說話之前，先要向政府報告他要說什麼，取得許可之後才能說話，他還會有什麼說話自由可言呢？不但很容易形成表意者的自我剪裁，也還可能演變成政府教他說什麼就說什麼的傳聲筒。事前檢查的模式，如果不能受到司法審理的最嚴格控制，恆將是政府想要箝制言論的時候，最為方便的選擇。

解釋邁向判決的體例

本案解釋中還有個與實體內容無關，但極其重要的發展，那就是如湯德宗大法官於意見書中指明的，解釋理由書中首先敍明原因案件的事實經過與聲請意旨。這真是憲法解釋程序朝向裁判程序發展的重要一步。因為過去總將憲法解釋看成是「規範控制」，大法官的眼裡常常只有某種抽象規範是否違憲的形而上討論，容易忽略每個案件中，其實都還有如何才能將規範合憲地適用在圓顱方趾的血肉之軀身上，免其周身權利受損的問題，一樣需要大法官的關切。當解釋理由書開始記載個別當事人的姓名之後，大法官應會更加注意抽象正義與個案正義各有值得考慮之處，不可偏廢，對於當事人的權利保障，是個福音。下一步或許可以用當事人的姓名標示每個案子，取代不斷增長累積、不利記憶也不具社會生活意義的數字做為憲法解釋的標籤名稱，值得列為使得憲法解釋更為友善、更具親和力的一項司法改革議題。

大法官們的高度共識

之所以要肯定本案解釋表現了釋憲者的成熟度，是因為此則解釋附隨著10位大法官的10篇協同意見，只有一份由兩位大法官共同發表的部分不同意見。唯一的不同意見，對於前面所述的那些進步觀點都未持反對的看法，主要的不同點是在如何給予司法救濟的部分。讀者將會發現，大法官們的共識極高。僅有的見解出入，在於多數重視法官保留原則適用本案，少數則不以為然。

事前的、即時的司法救濟

事前檢查制度的內容，通常包括兩個部分。最明顯的部分，當然是要求經過政府檢查（或說審查、核准、允許、同意⋯，用語不一，但限制手法相同）其內容之後，才能對他人發表內心意念的規範。這就是事前檢查制度所以得名的原因。

另一部分，則是對於違反規範要求的行為加施制裁；而制裁的型態又有兩種，一種是對未經允准而為表意的行為或著作加施強制處分，禁止發表或是押人扣物，沒收沒入，性質上也是事前的禁制性制裁。另一種型態則是於發表後再進行處罰，可能是刑罰，也可能是行政罰鍰，性質上這是事後的追懲性制裁。

事前檢查，在性質上頗為接近強制處分，嚴謹的制度應該有法官保留原則的適用，也就是經過法院審查之後，才能強制執行事前檢查以及之後的禁制令，或是執行追懲性的制裁。更由於事前檢查本身對於資訊流通的威脅（包括自我剪裁與檢查者過於擔憂抽象危險以致剪裁過度形成箝固），即使是法官在做事前檢查的判斷時，也該高度自我節制，不輕易動用事前指揮或禁制言說的權力。

此則解釋說要有即時的司法救濟，所謂即時的救濟，應該是在強制處分實施之前給予救濟，才夠周到。唯其如此，表達不同意見的兩位大法官才會質疑為何訴願程序不是足夠的救濟。但是答案很簡單，因為訴願機關不是獨立的法院，而是屬於行政體系的環節。

兩位意見不同的大法官以為，訴願是憲法明文保障的基本權利，怎麼可以跳過？此中可能有個盲點，基本權利是權利而非義務，人民如果想訴願，自可訴願，無人可以強迫他們提起訴訟，但是不應將行使訴願的權利變成行使訴訟權利的條件。這正是目前的制度不合理的地方。

改革訴願讓人民可以選擇

做為行政訴訟的條件，也就是行政訴訟前必經的訴願程序，如果是有效的救濟，人民根本不需提起行政訴訟。不管是因為訴願機關的政策堅持，還是為了維護政府尊嚴，還是純粹官僚護短的緣故，事實上人民訴願成功的比例，可能會比行政訴訟還低。讓人民同時享有完整的訴願權與訴訟權的辦法，是給人民選擇，而不是要求人民非得先訴願不可，之後才能訴訟，會使得人民疲於奔命爬樓梯，卻不能得到真正有效的救濟，改變錯誤的行為處分。

過去討論司法改革，行政部門一直用訴願權是基本人權的理由不肯廢除訴願制度。但凡是基本權利，權利主體基本上有自主選擇的自由，如果政府真是介意人民不能充分享受訴訟權，而不是想將訴願制度變成人民行使行政訴訟權利的障礙的話，應該沒有理由反對，用人民享有權利選擇於行政訴訟之前，是否先提訴願的方式，來保留訴願制度，足以兩全其美。本案解釋其實提供了一個契機，改革久遭詬病的訴願制度，透過人民用腳投票的方式，讓訴願有機會成為對人民而言，比行政訴訟更具吸引力的救濟途徑。

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