我國刑事訴訟法為了加強保護被害人，除了民國86年間於第271條第2項明定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬，並予陳述意見的機會」，此後又一再修正，去年1月增定248條之1：「警詢、偵訊時得由家屬、醫師、社工師…等關係人陪同被害人」之規定，更引進「被害人訴訟參與制度」，於289條第2項增定：「於科刑辯論前，應予被害人或其家屬表示意見的機會」，以提升被害人的訴訟地位。

可惜的是，徒法不足以自行，儘管271條第2項明文規定「應傳喚被害人…」，但是，審判實務上，事實審法官經常援引該項的但書規定，依職權裁量認定「不必要」或「不適宜」傳喚，因此，儘管法律明文是「應傳喚」的強制性規定，實務的主流，卻成了依職權裁量的「得傳喚」，依法是「原則」的「應傳喚」從此變成「例外」了。金門高分院院長兼審判長洪曉能審判黃皖婷偽造有價證券、偽造私文書等案，即是輕忽被害人訴訟參與權利，明顯積習難改的案例之一。

壹：案情大要：典型的「色厲內荏」判決─形式上加重其刑，實質上緩刑不用關

本案的緣起，是被告黃皖婷於101年3月間因需款孔急向金門誠泰當舖負責人葉子豪借款，葉子豪要求黃皖婷簽立本票以為擔保，黃女未得其父黃邦烈的同意，即偽造其父的簽名章2枚，並盜蓋其印章，偽造她與其父共同簽發的面額96萬元、98萬元本票2張，持向葉子豪以為擔保。

103年1月間，黃皖婷繳納3期利息後無力歸還本金及利息，乃將其父黃邦烈名下多筆土地的土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付葉子豪，由葉子豪找土地代書陳淑慧辦理簽立買賣契約書，黃女並利用人頭辦理貸款方式，接連偽造其父署押及盜蓋其父印章，將其父名下土地所有權以買賣為由過戶給葉子豪指定之人頭名下，以償還債務，因而衍生出一系列的偽造私文書、行使偽造私文書犯行。

107年1月間，黃皖婷與葉子豪互控詐欺、偽造有價證券、背信、偽造私文書等罪，金門地檢署檢察官於108年間將黃、葉兩人均提起公訴。

葉子豪被訴重利部分，一審判刑4月定讞，因非本文主題，姑且不論。

本案一審金門地院依偽造有價證券罪，判處黃皖婷1年8月有期徒刑，又依2項行使偽造私文書罪，各判刑4月；黃女不服上訴，金門高分院院長洪曉能兼本案審判長（受命法官許志龍）於去年5月19日撤銷黃女2項行使偽造私文書罪部分，各改判刑7月，維持偽造有價證券罪判刑1年8月部分，並定3罪應執行刑2年，緩刑5年（參見108年度上訴字第12號判決），金門高分檢署檢察官與黃女均不服判決提起上訴，最高法院審判長徐昌錦於今年3月4日判決，撤銷洪曉能的誤判發回更審。（參見110年台上字第670號判決）

貳：洪曉能的「顛倒是非」兼「邏輯謬誤」論證

乍看洪曉能的判決，量刑是較一審為重，究其實，卻是緩刑不用入獄服刑，堪稱是典型的「色厲內荏」判決。

綜觀最高法院的指摘意旨，洪曉能、許志龍的判決離譜可議之處，至少有以下兩點：

採證上，偏聽被告黃皖婷的辯詞，曲解被害人的證述。以下試舉2例評述：

例證一：認定被告黃皖婷不另成立詐欺取財罪時，將葉子豪知悉「蓋章」與知悉「盜蓋章」混淆，而作「被害人葉子豪並非善意持有本票」之不利認定。

洪曉能認定，被告黃皖婷持偽造黃邦烈署名及盜蓋其印章後，向葉子豪行使，供作借款擔保，其論據是：葉子豪於偵查中坦承為求更多保障，要求黃女以其父黃邦烈為共同發票人，也不否認黃女是在當舖蓋用黃邦烈之印章，可見葉子豪對於黃女經黃邦烈同意而共同簽發本票一節，並非毫無所悉，因此，黃女冒用黃邦烈之名簽立本票時，難認有以偽造有價證券方式而施以詐術或存有詐欺犯意。

以上認定，不僅有偏聽被告黃皖婷辯詞之違誤，也有曲解葉子豪偵訊證述之邏輯謬誤。因為，偵查中，葉子豪固然證稱知悉黃邦烈的印章是黃女蓋的，也坦承請黃女拿本票給其父黃邦烈簽名，但是，要求且知悉黃邦烈共同簽名、「蓋章」，與要求且知悉黃女「盜蓋章」，是兩碼事，豈可竹篙湊菜刀，混亂拼湊。

例證二：採證顛倒是非，依職權告發被害人葉子豪與被告黃皖婷是行使偽造私文書及使公務員登載不實的共犯。

檢察官起訴書載明：被告黃皖婷是利用不知情的葉子豪及代書陳淑慧，冒用其父黃邦烈名義偽造私文書，並持向金門縣地政局辦理土地移轉登記。

可是，洪曉能的判決卻認定葉子豪是知情的，被告黃皖婷與葉子豪是行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行的共犯，並將共犯犯罪事實記載於黃女的犯罪事實欄中，再於理由欄最後，以「附此敘明」方式，依職權告發，由檢察官另案偵辦卓處。

洪曉能認定被害人葉子豪知情的證據，是葉子豪於警詢及偵查中的證詞，可是，葉子豪的偵訊證詞是說：「黃皖婷有說黃邦烈同意將土地過戶給趙００、陳００我不知道未經黃邦烈同意。」，很顯然的，洪曉能的採證不僅是曲解被害人葉子豪的證詞而已，甚至已將「我不知道未經黃邦烈同意」強解為「我知道未經黃邦烈同意」，而有顛倒是非黑白之嫌了。

除了上述採證違法之外，洪曉能將未經檢察官起訴的「葉子豪與黃皖婷共犯偽造私文書、行使偽造私文書犯行」，記載在黃皖婷的犯罪事實欄中，即使判決主文未論葉子豪之偽造私文書、行使偽造私文書罪刑，但是，從形式上看，似乎有畫蛇添足之感，也有訴外裁判之嫌。

審判程序上，罔顧被害人、告訴人葉子豪到庭陳述意見的權利，並作對被告有利、對被害人不利之認定

本案經葉子豪提出偽造有價證券告訴，檢察官據以起訴黃皖婷，並經一審判決認定黃皖婷有偽造有價證券犯罪事實之後，在金門高分院辯論終結前，卷證資料已經顯示，葉子豪除了是重利罪被告之外，他還兼具黃皖婷偽造有價證券犯行的被害人及告訴人身分，依據刑事訴訟法第271條第2項等被害人訴訟參與相關規定，承審法官應傳喚葉豪到庭陳述意見。

可是，受命法官許志龍於準備程序與審判長洪曉能於審判程序中，均未傳喚被害人葉子豪參與訴訟陳述意見，即逕行認定「葉子豪對於被告黃皖婷未經其父黃邦烈同意而共同簽發本票一事，並非毫無所悉。」，而對葉子豪不利認定（即前述共犯部分），並對被告黃皖婷有利認定（即宣告緩刑部分）。

綜觀洪曉能未依法踐行傳喚被害人到庭陳述意見，而且，以曲解被害人葉子豪證詞方式，作對被告有利之判決、對被害人不利之認定，筆者認為，這種離譜烏龍論證，可以「顛倒是非黑白」、「偏聽率斷」形容之。

參：讚賞最高法院保障被害人訴訟權益之餘的一點疑惑

評述完洪曉能的離譜烏龍論證之後，筆者對於最高法院審判長徐昌錦從「被害人學」到「被害人訴訟參與制度」的闡述，衷心表示讚賞，不過，讚賞之餘也有一點疑惑：刑事訴訟法第289條第2項增定：「於科刑辯論前，應予被害人或其家屬表示意見的機會」，是109年7月才施行的法條，最高法院執以指摘金門高分院於109年5月的判決「難謂適法」，是否妥適？恐怕頗有商榷餘地。

肆：餘論─長於行政，疏於審判的洪曉能

最後，筆者擬略談洪曉能其人。

洪曉能是法訓所第24期結業，去年8月才自金門高分院院長調花蓮高分院長，明年8月即將屆齡70歲退休。綜觀他曾任連江地院院長、澎湖地院院長、及金門、花蓮兩所高分院院長，幾乎大半時間都在擔任司法首長職務，可說是深具行政長才。

其次，他曾兩度調司法院刑事廳辦事科長，依常情判斷，應該法律素養甚佳，可是，兩次都是不久任，即提前回任台中高分院庭長，其法律素養顯然並未獲得司法院長官，尤其刑事廳長的肯定。

再次，他雖然從100年9月到103年8月曾調最高法法院辦事（即「三專生」），可是，相較於司法行政而言，他對於審判事務似乎並不熱衷，例如，在台中高分院庭長任內雖然曾辦過《頂新劣油案》，但是，當司法院擬調他擔任金門高分院長時，他似乎急於外放「落跑」，竟未報告此事，差點讓司法院揹上中途換《頂新劣油案》審判長的黑鍋。

如今，再看看他擔任本案審判長，竟然罔顧被害人訴訟參與權利，犯下如此離譜烏龍的採證違誤，很顯然的，有資深法官批評他的審判失之粗疏草率，並非空穴來風。

※作者為資深司法記者