司法院大法官負有守護人權與法治的重責大任，其在威權時期扮演的角色是否稱職，甚至轉而成為執政者破壞法治的共犯，向來在法律學界不受重視。二○二○年九月廿八日由促進轉型正義委員會在臺灣大學法學院舉辦的「大法官與轉型正義」研討會，可說遲來之舉。因為，對於威權時期的大法官解釋檢討，早應由司法院自行發動，而非只是例行地舉辦自我歌頌的釋憲周年慶，卻對自己過去在威權時期扮演的角色視而不見。

在威權時期的大法官解釋中，其中最讓人詬病的釋字第一二九號，其背景事實係國府撤退來臺前的兒童，因參加匪偽兒童團，而在來臺灣二十年後遭到國防部以參加叛亂組織罪處刑。於是，監察院函請司法院大法官會議解釋，認為這群人當時參加匪偽組織時未滿十四歲，屬無責任能力不罰的兒童，且在來臺後未再發現有為匪活動情事，自無證據認為他們的叛亂行為仍在繼續狀態中。大法官在一九七○年作出釋字第一二九號解釋，認為這群當時的兒童來臺灣後未經自首，亦無其他事實證明其確已脫離，可見他們在成年後仍然繼續參與叛亂組織，仍有《懲治叛亂條例》的適用。早在一九五六年作成的釋字第六十八號解釋，大法官就用此思考將一九四九年施行的《懲治叛亂條例》溯及既往地適用在法律生效前的參與叛亂組織行為，以致即便無法證明被告是否在法律施行後繼續參與叛亂，但仍可對之施用該特別重典。

然而，這兩號解釋在法理上根本違反無罪推定和不溯及既往的基本法治精神，且根本不符合基本人性，就連孩童時期的「過錯」也不放過。試想真有參加叛亂組織的人敢於自首嗎？更遑論是否真的曾經參加，都還是個疑問。這號大法官解釋的受難者之一，名作家柏楊先生曾詼諧地揶揄自己遭遇，說他是在調查局訊問時參加共產黨，可見刑求取供下，又有誰有不加入叛亂的能耐呢？依照我的看法，這兩號大法官解釋，無疑地就是扭曲法律適用的枉法行為，構成《刑法》第一二四條的枉法裁判罪。

亦即，法律解釋固然偶爾會出現不同看法，而有甲說、乙說甚至丙說，這兩號解釋卻是不在各說範圍的違法胡說。但值得注意的是，從司法院提供的資料裡，仍可看出解釋過程中出現部分大法官的黨國侍從思維與部分大法官的法理思維進行角力，雖然最後前者獲勝，卻仍有在當時秉持基本法律正義的大法官意見，更可見所謂時空不同就有不同正義價值的說法是站不住腳的，關鍵還是在於從事審判者的品格與堅持。則我們更應該研究，究竟是那些大法官扮演前者角色，那些大法官扮演後者角色，了解他們的學識與經驗背景與人格特質，方能從中學習如何在未來的法律人教育中灌輸正確的價值觀。

所幸的是，大法官在二○○三年一月廿四日作出釋字第五五六號解釋，正確地認為行為人的犯行是否繼續應由國家負舉證責任，並認為前述釋字第六十八號與第一二九號有關內容，係針對《懲治叛亂條例》所為之解釋，茲該條例已經廢止，與本次解釋意旨不符部分，應予變更。但讓人疑惑不解的是，若是該條例仍未廢止，這兩號解釋就不該從其他法治國的理由變更嗎？這是否意味著，縱使換了一批大法官，只要仍然存在這樣的白色恐怖條例，還是會繼續奉行過去殘害人權的解釋嗎？難道大法官就不能批評過去自己的解釋犯下何等嚴重錯誤，以洗刷過去被柏楊所嚴詞指控的「蔣家班大法官」汙名嗎？還是說當代大法官不必為過去歷史的錯誤負責，更不必扮起黑臉論斷前人的是非，甚至乾脆說，包含大法官在內都是白色恐怖的受害者，真正的加害人只是當時的層峰？然而，光靠一個領袖，這個政府哪有辦法殘害這麼多人，法律人又在此時期扮演如何的共犯角色呢？這些讓人感到沉重的議題，絕對不是大法官在釋字第五五六號輕描淡寫地說「茲該條例已經廢止」，便可一併宣告廢棄！

時至今日，司法院仍以維護審判獨立的理由，拒絕將當時參與解釋的評議過程公開。暫且不論評議保密與獨立審判的因果關聯性究竟如何，一般合議審判繼續保留評議秘密，尚有其理。但對於構成司法犯罪的法官（含大法官在內），實在沒有理由再用保密的觀點遮掩其犯行。尤其對於轉型正義實現具有重大指標影響的枉法行為，縱使礙於追訴時效已經消滅，或審判者個人已經離世，而無法再調取評議紀錄進行追訴，卻絕對有必要讓後人了解作成枉法解釋的評議過程，才能讓後人記取教訓，不論誰在執政，逢迎統治者的審判行為就是枉法犯罪；堅持正義法理的審判者，就是值得敬仰的人格典範（如在釋字一二九號勇於提出不同意見的林紀東大法官）。

轉型正義工作，除了檢討過去的錯誤之外，更重在避免重蹈覆轍，我們更應檢討現行的法律人教育中是否有妨礙獨立人格的制度與相關思想，過往國家考試中經常出現的獨尊某派看法，或只強調權威不講道理的題目設計，學界在聘用人選的幫派現象，都是妨害法律思維的侍從思考。因為這樣的教育培養出來的法律人，其在準備考試時逢迎可能出題者的意見，爭取工作與升職時服膺所謂的大老意見，恐怕只是在法治時代能夠按律辦事，威權時代就可能淪為執政者的法律打手。至於未來的法學教育裡，應把威權時期相關的法治歷史納入課程中，把過去這些動員戡亂時期的法制做出更系統的研究整理，期盼年輕的學子不要忘記這一段歷史，並從中獲取教訓。

※作者為成功大學法律系教授。本文原為作者於「大法官與轉型正義：從九份解釋談起」研討會（時間：二○二○年九月廿八日，地點：國立臺灣大學法學院霖澤館國際會議廳，主辦：促進轉型正義委員會）第一場次「威權統治下的軍事審判」之與談稿，後定稿收於《奉命釋法：大法官與轉型正義》新書，線上新書發表會將於七月初舉辦，詳細資訊參見促轉會臉書。