這句話揭示出一個重要的觀念：因為申請專利會有技術公開的問題，因此不是所有技術或心血結晶都要用專利權來保護。對很多企業來說，維持技術的機密性，比享有獨佔排他權更為重要，這時候就是「營業秘密」上場的時候。很多創業者對智慧財產權的想像，就是專利、商標，與著作權，然後就結束了，但事實不然，「營業秘密」對現代企業的重要性可是與日俱增。曾有科技業界資深法務長公開表示：在科技界，雖然每間公司用營業秘密與專利保護智慧財產的比例都不太一樣，但大體上都是營業秘密多於專利。

看到這，你會不會嚇了一跳？什麼？竟然是營業秘密比專利多？是的！這也是為什麼即使知道你可能讀到這裡可能已經不省人事了，我還是仍然要將營業秘密介紹給你的原因。就算你的公司沒有營業秘密，你也必須要對它有基本認識。當前全球科技競賽益發激烈，國內外對營業秘密保護的重視程度也愈來愈高，如果沒有認識而無意（甚或故意）侵害到他人的營業秘密時，後果有時相當嚴重。

例如，在大立光控告先進光侵害營業秘密案，智慧財產法院一二審都判先進光必須要賠償大立光十五億多元，賠償金額之高，遠超出台灣現有的專利侵權判決賠償金額，雖然雙方最後選擇和解，但這個案子仍清楚說明了法律對營業秘密的保護是相當嚴肅認真的。而聯電被記憶體大廠美光指控協助中國晉華竊取DRAM 製且仍有民事官司尚待解決，也告訴了我們：認識營業秘密，已經是全球企業人士必備的基本常識。

什麼是營業秘密？

營業秘密，絕對不是只有科技業才有、才會用到。營業秘密的涵蓋範圍其實相當廣泛，只要是能夠用在生產、銷售或經營方面的資訊，就有機會構成營業秘密，因此各行各業都可以有營業秘密。即使你事前對「營業秘密」一點概念都沒有，你可能都知道世上最有名的「營業秘密」就是可口可樂的配方，這不就是非科技業也有營業秘密的最好例子嗎？常見的營業秘密，除了技術外， 還可以包含配方、製程、方法、設計圖、商業策略、客戶名單、實驗數據，以及其他各種不傳人的獨家心法或know-how 等，形式不拘。但能用在生產、銷售或經營方面的資訊還是很多，幾乎一家公司絕大部分的資訊都能用在生產、銷售或經營方面，難不成一家公司所有的資訊都是營業秘密？不，要能夠稱得上「營業秘密」，還必須具備「經濟性」、「秘密性」， 以及「合理保密措施」三要件。

經濟性：要用「營業祕密」來保護，必須是這個機密資訊具有產業利用的價值，也就是具備「經濟性」。不過，「經濟性」這個要件相對來說是容易達成的門檻，因為通常是當一項資訊有產業利用價值，企業才會想保護這項秘密， 也才會花費時間跟金錢控告侵害營業秘密的人。

秘密性：營業秘密既然是秘密，就不能是一般對這類知識有涉獵有概念的人所知道的資訊，這個要件我們稱為「秘密性」。有趣的是，要判斷某項資訊是不是具有秘密性，有時不是那麼容易。一個常見的爭議是：客戶名單究竟算不算具有秘密性？如果客戶名單上面是一般工商名錄就可查到的聯絡地址、電話及負責人等資訊，就會被認為不具秘密性；但如果客戶名單還包含客戶的歷史購買記錄、客戶的消費偏好，甚至是針對這個客戶的客製化要求等，這就比較有可能被認定是具有秘密性。又例如商品的銷售價格資訊呢？因為商品的銷售價格是市場上公開的資訊，消費者都習慣貨比三家，因此曾被台灣的法院認定不具秘密性。所以，一項秘密要符合「秘密性」是有門檻的，可不是你敝帚自珍認為是就當然可以喔。

合理保密措施：這一點可以說是營業秘密與前面談到的幾種智慧財產權最大的差異處。一個具有經濟價值的秘密，必須有合理的保密措施保護著，才能構成法律上的「營業秘密」。什麼叫「合理的保密措施」？這跟企業的規模大小、產業性質及營業秘密的本身特性都有關係，法律並沒有明文規定一定的標準。不過，這裡要特別說明，一般人最常產生的誤解是，在資訊文件上打上「機密」 二字就算是「合理」的保密措施。但如果只在文件打上「機密」卻沒有對文件加以控管，任何員工甚至外部人士都能輕易取得，這樣在法律上是不會被認為是「營業秘密」的。

營業秘密的優劣

一旦某項資訊構成「營業秘密」，在法律上就有下列幾項優點：

不需要被公開：

這是營業秘密最重要的優點。前面提到，專利是國家給予專利權人一項排他的獨佔權利，來交換專利權人的技術公開。相較之下，如果技術是用「營業秘密」來保護，那麼企業不需要將這項技術公開，仍然可以維持這項技術的機密性。

沒有保護年限的限制：前面提到，發明專利的保護年限原則上是自專利申請日起二十年，一旦過了專利的保護年限，任何人就可自由免費地實施該項專利。相較之下，營業秘密並沒有保護年限的限制。

不需要向智財機關申請或登記：要主張你的某項技術是營業秘密，不需要事先跟智慧財產權機關申請或登記，因此少了許多申請及維持專利的程序困擾， 你也不需要支付申請及維持專利的費用。不過因為營業秘密必須用合理的保密措施來維護，因此從成本的角度來看，營業秘密不一定較專利省錢喔。

裁罰嚇阻性高：專利權受到侵害時，專利權人只能提出民事救濟。但營業秘密遭受到侵害時，營業秘密所有權人除了提出賠償要求外，還可以提出刑事告訴，甚至在我國營業秘密法下，某些侵害營業秘密的行為還是刑事重罪，也因此「營業秘密」對有不當意圖的第三人來說嚇阻性更強。

但是，禍福相依，這世界上沒有只有優點沒有缺點的法律制度。營業秘密作為一種智慧財產權保護形式，也有其侷限性。偷走、或因為意外被他人公布，營業秘密就因為失去其秘密性，而永久地失去營業秘密的保護。

無法真正專有排他：以專利來說，一旦取得專利，專利權人就取得專有排他的權利，即使同一個地區某個角落有某個人同時獨自研發出該項技術，專利權人仍然可以基於專利權對該人主張排除侵害。但是營業秘密就沒有辦法，如果有他人自主獨立研發出相同或類似的技術，企業不能因此主張對方侵權或要求對方停止實施，甚至如果他人在研發出相同或類似的技術後申請專利，反倒會使企業珍惜的「營業秘密」失去價值。

正因為營業秘密有上述的缺點，所以雖然「營業秘密」優點多、威力強大， 但並非永遠是王道最適解。總的來說，你應該審慎思考，什麼樣的智慧產出要用營業秘密的形式來保護，而什麼樣的技術則需要申請專利，如果你有疑問， 可以多跟你的律師討論，而不是直觀認定哪些就一定是申請專利、哪些就一定是用營業秘密來保護。

保密措施是關鍵

營業秘密是門大學問。在此叮嚀你，要保護好一項營業秘密，最重要的是要採取夠程度的「合理」保密措施。常見的保密措施包含將機密資訊存放在特定處所，予以上鎖，並限制只有某種等級或身分的員工才能接近；還有，嚴格管控營業秘密的複製和存取，一個員工如果要複製或存取營業秘密都必須在事前獲得公司核准，而且公司也需要對複製存取活動加以記錄，才能事後追查勾稽；如果公司有需要用電子郵件傳輸營業秘密，那麼至少應將電子郵件加密； 公司還必須跟會接觸到機密資訊的員工簽署保密協定、甚至是考慮簽署競業禁止協定等。到底採取什麼樣的保密措施，才能充分保護到營業秘密，跟營業秘密的內容、類型、產業別、公司規模大小、生產流程需求等諸多因素都有關， 但於此同時，你也要考慮到不能為了保密，而對公司營運造成過多的限制和不便，箇中牽涉到很多學問。如何妥善保護好自己的營業秘密，已經成為許多企業的競爭力來源，科技業界甚至流傳，某些公司究竟如何保護自己的營業秘密， 這些保護措施本身就是一種營業秘密。

因此，一旦你決定要用營業秘密的方式保護你的智慧財產，請你務必詳細跟律師討論好你的營業秘密保護措施，好好落實，這樣才讓營業秘密真正發揮它的強大效果！

作者簡介

許杏宜

　　台灣與美國紐約州律師，曾擔任國家級投資公司台杉投資法務長。

　　身為經驗豐富的商務律師，許杏宜律師的執業領域涵蓋民事、商業、新創、智慧財產權、稅務、投資及財經金融等各類別案件，擅長為不同類型的企業提供各經營階段的法律諮詢。為了提高新創成功率，她從境內外公司設立、股權設計、募資、稅務、勞動及智財布局等各面向協助新創，並在新創領域的各類活動中擔任評審、業師及主講人，立志讓新創少走點冤枉路。

　　忙碌之餘，仍擔任YouTube／Podcast「律師聊天BAR」節目主持人，以輕鬆簡單的方式分享法律知識，希望能幫助更多的民眾學會保護自己。

繪者簡介

夜未央MiO

　　專職漫畫家、插畫家。

　　因為創作這部作品從庶民法盲，變成商務法律愛好者，收穫滿滿。

　　希望能多有知識型作品的合作機會。代表作為《台灣稻米傳奇》、《八田與一》（皆刊於科學少年）。
 

※本書擷取自《你不該為創業受的苦! 創投法務長教你開公司、找員工、財稅管理、智財布局與募資》