馬英九的三中案一審無罪，因為法院認為，馬英九不是中投、光華公司董事也不是經理人；加上關鍵錄音帶內容都是「商業話術」或「情緒發言」，難能成為犯罪證據。法官的認定有其脈絡，因為中投是上市公司，上市公司出了問題，要負責的就是公司裡的董事與經理人，怎麼會輪到馬英九這位國民黨主席來負責，這當然不符合違反《證交法》的要件。

不過，法院在當年的扁案裡可不是這麼說的。法官審理陳水扁的龍潭購地案、二次金改案時，雖然都認為總統法定職權僅限國防、外交、兩岸，但仍具「實質影響力干預各層級官員影響決策，藉此擴大總統職權」，因此判扁有罪確定。不只陳水扁，法院也曾以符合實質影響力說，判決民進黨的陳哲男有罪。2013年在民進黨立委高志鵬國有市場土地租售裡，也以實質影響力說將高志鵬判刑。倒是同年的林益世索賄案中，法官認定國民黨副主席林益世「並未使用實質影響力」，又改採用法定職權說，判決林益世索賄部份無罪。

根據《貪污治罪條例》，「貪污罪」的成立必須是公務員以職務行為為商品，與行賄者進行交易。不過，這樣的認定會導致陳水扁涉及的多個案件都無法以重罪相繩，違逆了「國民情感」，因此，當時承審的法官創設「實質影響力」說時，一度還獲得輿論大讚。不過，所謂的「實質影響力說」，導致法官幾乎可以任意界定「職務上的行為」，國家刑罰的範圍模糊不清，失去了客觀論罪的依據，法律就此成為見人見黨就轉彎的工具。

馬英九的三中案說來複雜，但案情的主軸其實也很簡單，就是國民黨身為三中（中視、中廣及中影）的擁有者，有沒有違背投資人的利益，將三中賤賣給特定人？法院認為，馬英九在三中交易期間未曾被中投或光華公司股東選任為公司董事，亦未曾被委任任何公司管理事務，所以不具備檢方起訴違反《證交法》的非常規交易罪及特別背信罪的身分。至於關鍵錄音帶裡馬英九、張哲琛及汪海清等3人的意見發表，多屬「抽象的原則性指示」，不能就此認定馬命令張、汪倆人，主導三中交易案。

在2006年的時空下，國民黨主席馬英九是否主導國民黨三中的買主？只要問問當年想買中廣買不到，批評這個交易「不公平」的高育仁，就再清楚不過了；在政治圈，這問題只要用常識就可以回答。如果法院先前認為總統雖沒有「法定職權」，但可「實質影響」龍潭購地案與二次金改案，為何面對可以「實質影響」三中交易案的國民黨主席，又如此「嚴謹」地要到《證交法》的「法定身份」來認定？即使錄到了馬英九的言語指示，也是「商業話術」與「情緒用語」，「不能認定其中的對話內容就與客觀事實相符」。

別誤會，我對這個合議庭法官是否公平或偏頗並無定見；畢竟，法官判案必須「依法論法」，要謹守「證據法則」；既談《證交法》，就必須回到馬英九在這條法律的「法定身份」；既談「黨主席有實質影響黨產交易」，就必須回到當時的語境去實際審視。只不過，這樣的論罪法則與嚴格審視，看在當初被法官以「實質影響力」用貪污重罪相繩的陳水扁眼裡，不免覺得心酸；看在現在已經為數不多的扁迷眼裡，也很難不為阿扁掬一把同情之淚。

作為一個民主後進國家，卸任總統入獄住在1.86坪的牢房，幾無立椎之地，得跪趴在地上寫字，這不僅是對阿扁犯行的懲罰，也是對投票給他的選民的羞辱。這樣的仇恨羞辱之深，使得許多深綠群眾亟欲看到馬英九被定罪而鋃鐺入獄，想必也讓這幾年勤跑法院的馬英九因此感觸甚深。台灣社會再次面對前總統的司法案件，除了讓政治歸政治、司法歸司法，哀衿勿喜是唯一的態度。

台灣的司法很不令人滿意，但時至今日，任何政治力想實際影響單一的起訴或判決，其實都要承擔非常大的風險。在這情況下，一個曾經是台灣司法行政首長、位居大位的當事人，在獲得一審無罪判決之後，還要痛罵「東廠介入」、「政治追殺」，那是得了便宜又賣乖；這樣將司法踩在腳下，實在可以休矣。

※作者為《上報》總主筆