二二八事件七十週年紀念活動在一種「外熱內冷」的狀態中結束了。新的史料出土、新的研究出書，引發熱議；而不願意理性討論、刻意鬧場的也不少。政府沒有大動作舉行紀念儀式。文化部開記者會說要推動中正紀念堂修法，微調中正紀念堂的商品販售和展示空間。蔡總統希望立法院通過相關法案。似乎一切都還要看立法院的討論。倒是有越來越多年輕世代注意到二二八並非只有二二七和二二八兩天，而是延續到整個三月。七十年前，台灣的三月才是最驚濤駭浪的一段時間。台灣人民一度以為陳儀會尊重「二二八處理委員會」的建議，結果卻換來二十一師於三月八日登台，全島陷入腥風血雨，重新戒嚴。

今年二二八前夕，國史館公布陳儀於1947年3月2日發出的「寅冬亥親電」，證實了陳儀在台北狀況平穩後，採取兩面手法。一方面對「二二八處理委員會」虛應敷衍，另一面急拍電報到南京，表示後續不靠軍事手段，不能平息，請求蔣介石派兵馳援。這則電文配合早先已經公開的蔣介石3月5日回電：「陳長官：已派步兵一團並派憲兵一營，限本月七日由滬啟運，勿念。 中正」可以得知，陳儀用以鎮壓台灣人民的兵力，的確是由蔣介石親自批准來台。然而，蔣介石究竟應為此負起何種責任？

蔣介石仍應受無罪推定的保障

二二八基金會曾於2006年出版《二二八事件責任歸屬研究報告》，認為蔣介石應該為二二八事件的屠殺負起最終責任。如果這個「責任」指的是政治責任，大體上沒有問題。但如果說的是法律責任，恐怕就有細究的必要。首先，就目前已經公開的檔案來說，尚未見到蔣介石手諭或公文批示「格殺勿論」或「所獲匪徒可就地正法」等命令。我們確定蔣介石同意增援兵力到台灣，但是並沒有看到蔣介石明白指示或授權陳儀使用不合理或違法的方式來進行鎮壓。從當時的各種報告來看，陳儀的諸多處置確有濫用職權之處，甚至可以構成刑法上故意殺人的罪責。但是，這些行為是否為蔣介石授意進行？仍然需要更進一步的資料來佐證。否則在法律上欠缺積極證據的狀況下，即便是很多人心中恨之入骨的蔣介石，也應該受到「無罪推定」原則的保障。

雖然這麼說，但不代表蔣介石在二二八事件中的法律責任，沒有討論的空間。

首先，必須先認識到國民政府當時仍處於訓政時期，才能釐清蔣介石在法律上的職權和功能。

依照中華民國訓政時期約法第30條規定：「訓政時期由中國國民黨全國代表大會代表國民大會行使中央統治權。中國國民黨全國代表大會閉會時，其職權由中國國民黨中央執行委員會行使之。」而就政府組織而言，第72條規定：「國民政府設主席一人，委員若干人。由中國國民黨中央執行委員會選任委員，名額以法律定之。」

由此可知，在中華民國憲法生效前（1947年12月25日），中華民國是由中國國民黨全代會來「代表國民大會」行使統治權，五院院長也是經由中國國民黨中執會選任。現在所謂的「黨國」就是從訓政時期這種「黨就是國」、「國就是黨」而來。當然，有些日本學者和中華人民共和國學者的研究指出，訓政時期關於黨國統治路線，有所謂胡漢民和蔣中正的爭論，最後胡漢民路線失敗，蔣中正的「黨支配國」路線大獲全勝，造成偏離孫文的訓政思想。但這又是另外的問題了。至少我們可以確定的是從「訓政時期約法」的構造來看，中國國民黨排除其他黨派（包括中國共產黨、中國國家社會黨等），壟斷國家統治權，這是不爭的事實。

蔣介石「默示授權」陳儀從事濫殺？

不過，即便從「訓政時期約法」來看，中國國民黨必須為統治負責，還是很難論斷蔣介石在二二八當中的法律責任是不是「元兇」。理由很簡單，法律責任是看個人的行為，我們終究還是要回到蔣介石的個人行為是否違反當時法律規定。

即便從事後來看，蔣介石明知陳儀違法濫權，卻又推翻國民黨三中全會要求將陳儀「撤職查辦」的決議，以至於當時在台軍政首長無人為此慘案負責，看起來蔣介石的事後包庇，已足以證明他「默示授權」陳儀從事濫殺的行為。不過，從目前掌握的資料來看，蔣介石之所以包庇陳儀的理由可能有很多，不見得可以推論出是因為自己「事前授權」。因此，根據現有的資料，仍無法以「事後的縱容」來建立蔣介石的法律責任。

應要求國民黨將黨史檔案歸還

我們也可以注意到，除了總統府檔案外，同樣重要的是國民黨現存的檔案。既然訓政時期國民黨中執會代表國民大會行使統治權，我們應該要求國民黨將黨史檔案回歸到國家檔案局或國史館，以便進一步從國民黨內部的決策過程去探求蔣介石在此中的判斷和命令。只有更多檔案出土，才能更精確地判斷蔣介石的法律責任。

從更廣闊的角度來看，於今討論訓政時期的政府行為，十分困難的問題在於：如何判定當時到底「應不應該在約法當中接受中國國民黨的一黨專政」？即便今日的中華人民共和國，也沒有在憲法裡面明定中國共產黨的「一黨專政」。但是，如果否認「約法」當中的「一黨專政」設計，基本上整個中華民國在憲法生效前都是處於中國國民黨「違憲統治」的狀態（例如：違反「民主原則」）。這並不是以後來成立的「中華民國憲法」去否定「中華民國訓政時期約法」，不算是「以古非今」。而是以一般民主國家都接受的憲政基本原則去檢驗「前憲政時期」的中華民國。前憲政時期未必一定違憲。有些國家的憲法重新制定或修改了很多次，但未必前面的憲法就一定會被後面的憲法給否定。那麼，前面的政府行為是否應負起法律責任，判斷的標準究竟為何？除了國際法提供的規範外，正是普遍接受的憲政主義（或是在英國傳統下的「法治原則」）。

不能脫離基本的憲政主義和法治原則

即便一個國家尚未正式公布憲法，但是自我宣稱具有統治正當性的任何國家，都不能脫離基本的憲政主義和法治原則。否則人民是否有接受國家統治的必要，就大有疑問。這也是二二八發生過後，由台籍人士組成的處理委員會所提出「三十二條處理大綱」的正當基礎。

從憲政主義的角度來看，在「一黨專政」的約法背景下，中國國民黨組成的國民政府以軍隊殺害中國共產黨黨員，保障的並非是中華民國國民的利益，而是中國國民黨的統治。同樣的，中國國民黨組成的國民政府在二二八事件中派兵鎮壓台灣人民，保障的也並非中華民國國民的利益，而是中國國民黨的統治。

從目前公開的檔案可以看到許多不同立場的人（丘念台、楊亮功、情治系統）都對蔣介石或南京政府表示：陳儀在台統治不當、對於二二八處置有各種違失。但是蔣介石在事件後並未處置陳儀，反而是後來內戰敗退後，到了台灣才以匪諜之名槍斃了陳儀。因此，從政治授權的角度來看，蔣介石雖然並未積極指示陳儀進行違法鎮壓，但是蔣介石在政治責任上必須就「任命陳儀」和「並未解除陳儀職務」負起責任。

而在國民政府的組織架構下，欠缺基本的權力分立，一黨專政不符合民主原則，以致於陳儀可以翻臉如翻書，解嚴又立刻戒嚴，濫行逮捕、未審即決，根本毫無有效制衡機制。這些行為早就破壞了法治原則，更抵觸當時雖未生效、但已通過的中華民國憲法，讓台灣民眾對於這個政府的正當性和實施憲政的決心，產生極大不信任感。雖然蔣介石個人行為如何尚待更多史料釐清，但由中國國民黨組成的國民政府有嚴重的法治瑕疵，這應該是可以確定的。

〈串綁的冤魂〉油畫194x130cm，2007（圖片：施並錫畫作）

在一般正常的民主國家，如果發生這種事情，政治上的責任就足以最高領導人下台了。下台之後，再針對內部分工與指揮聯繫進行刑事偵查，是否成立殺人的共同正犯。而執政黨也會經由民主選舉而被淘汰，政黨是否從事犯罪行為，也可以透過刑事追訴加以釐清。但是，我們知道這一切都沒有發生。沈埋了七十年，於今要再去探究蔣介石是否有法律上的責任，以及現在搖身一變、成為「人民團體」的中國國民黨應該要負何種責任，就面臨了種種困難。

執行法律之行為是否可以免責？

此外，從各國推動轉型正義的實踐可以看到，許多加害者會認為司法追訴是「勝利者的正義」，所謂的審判是脫離了當時時空脈絡的「報復」。就如同德國去年起訴了現年九十三歲的前納粹黨衛隊成員，他認為當時執行屠殺猶太人的手段，僅負有道德責任，不具有法律責任。這是最常見的轉型正義問題：執行法律之行為是否可以免責？如果可以，下級官員會推卸說是執行上級命令或法律，上級官員或領導者表示從未下達這種指令，法律責任往往就在這種模糊地帶被稀釋掉了。

再者，如果要追究法律責任，基於罪刑法定主義，還是必須有明確的法律基礎。許多國家是透過特別法來追訴，或是直接以國際刑事法庭來處理。但是對於處於特殊國際處境的台灣而言，國際法庭恐怕力有未逮。因此，恐怕還是得先回到內國的法秩序來討論。就此必須先確立：究竟是以什麼價值座標來探討當時的法律責任？

「國家繼承」混淆價值座標

有些國家經歷了政權改變，如戰後德國、民主化之後的南非，因此可以新成立的憲法作為價值座標來將特別法正當化。以台灣為例，這種特別法就像黨產條例，或可以徵收國民黨檔案的相關法律。透過憲法價值的直接貫穿，肯認轉型正義的必要，凝聚國家的共識。但是，台灣的情形是經歷了重層的國家覆寫，「1947後的憲政國家」直接繼承了「1947前的訓政國家」，「1991後的民主化國家」直接繼承了「1991前的動員戡亂國家」。這種「國家繼承」對於民主化之後的價值座標，產生了嚴重的混淆。尤其民主化之後，國民黨繼續執政，並在民主選舉中成為合法政黨，讓先前「黨國一體」的統治責任不再被追究。這是今日討論二二八事件或白色恐怖案件最困難之處。

幸運地是大法官在幾號解釋當中逐步勾勒出了所謂的「自由民主憲政秩序」，這大概是我們如今可以依賴的、比較穩定的價值座標。這也是吾人一再強調：必須從憲政主義的角度去檢討二二八、白色恐怖等轉型正義議題。

以大法官在第499號解釋中所例示的「自由民主憲政秩序」基本原則來說，包含了民主共和國原則、國民主權原則、基本人權保障。事實上，訓政時期約法同樣涵括了幾乎和憲法一模一樣的基本人權保障條款。而二二八處理委員會提出的「三十二條處理大綱」也都吻合這些基本人權保障條款，因此無論從憲政原則或約法規定，我們都可以確認「三十二條處理大綱」是台灣人民最起碼的、合乎憲政主義的人權要求，而這樣的要求卻被陳儀及蔣介石認為是極端的主張，進而認為應該進行全面鎮壓，這樣的判斷以及隨之而來的政治行為（以軍隊進行鎮壓）和違法的屠殺，就已經違反了當時有效的訓政時期約法，更不符合普世的憲政主義原則。推動轉型正義的目的，就在於確認這樣的行為不應該再重複發生，這樣的行為是違反了我們這個國家的基本原則，我們必須記取教訓，並且交給未來世代的台灣人民。

※作者為中研院法律所副研究員

（本文為作者於陳儀深教授二二八新書《天猶未光》發表會發言稿，再經作者增刪，授權予《上報》論壇刊載）