司法改革國是會議從開始以來，似乎爭議很多，雖然採取了一些公開透明的辦法，仍然給予外界某種露裡看花的觀感。此中顯然不是藍綠政治的衝突，而另有脈絡。

其中一條重要爭議脈絡，就是司改議題清單所列的「檢察官定位」問題。這是檢察系統不認為應該納入討論，但卻是司法改革無法避免的題目。如果只是將它看成某種機關本位主義的產物，也未必周延。因為此中其實涉及刑事訴訟背後兩條不同走向的社會態度軸綫，一方認為刑事訴訟的被告都不是好人，對他們仁慈就是對好人殘忍，所以不能手軟，即使偶爾出現冤獄也是執法程序中不可避免的必要之惡，刑事訴訟的目的就是應該儘量讓被告受到處罰。另一方則以為在定罪之前不能就認定被告不是好人，如不嚴格要求執法者守法，可能會讓無辜者受罰，真正的罪犯卻逍遙法外；刑事訴訟處罰犯罪的人，應該儘量避免被告受到不應得的處罰。

兩方真正的差異，在於刑事訴訟是無罪推定還是有罪推定。無罪推定，是在法院根據確鑿的證據判決某人有罪確定之前，此人要被推定為無罪。有罪推定，則是被指控犯罪的人在證明自己無罪之前，要被推定為有罪。簡單的說，爭議的兩方，一方認為不妨有罪推定，而不認為「無罪推定」有多麼重要，要讓罪犯得到處罰，才是最重要的事；另一方則認為必須遵守「無罪推定」，要罪刑均衡，絕不能殃及無辜；因為使人頂罪並不是實現正義的正確方法。

堅持「無罪推定」，就是為了避免殃及無辜，寧可錯放，也不錯罰。不堅持「無罪推定」，就會為了徹底消滅犯罪，寧可錯罰，也不錯放；即使殃及無辜，亦在所不惜。

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「無罪推定」是不可動搖的憲法原則

現代法治國家，包括台灣在內，都已將「無罪推定」懸為不可動搖的憲法原則，因為允許國家寧可錯殺一百也不放過一人，未免太恐怖了。因為國家有權力懲罰犯罪，卻無權懲罰無辜的人。對於許多因為恐懼而希望遠離犯罪、要求追究犯罪卻又認為追訴、矯治犯罪事不關己的民眾而言，「無罪推定」或許只是一種可有可無的想法而已。如果不曾仔細推敲此中的道理，這種想法大概是在自己被指控犯罪的時候，才會道理鮮活起來。
 

可以確定的是，無罪推定，才是司法改革會議不會討論改變的前提。

但是我們應該認識一件事，檢察官往往並不容易接受無罪推定；因為，有罪推定，必然是訴究犯罪責任者的初衷，無罪推定則是初衷的檢討。調查訴究犯罪必然先做有罪推定才會有具體的調查訴究對象，如果僅先推定無罪，根本難以產生具體的調查訴究對象。

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訴究犯罪者可能先做有罪推定，再用無罪推定做為檢討反思的自我質疑方法嗎？這也許正足以解釋，刑事訴訟法第二條何以要求「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」的緣故，但是理論上的可能，並不代表事實上容易做到。就依賴推定有罪才能調查找出具體訴究對象的訴究者而言，使用無罪推定的方法省視自己的有罪假設有無錯誤，似不存在如此行為的誘因，因為找到訴追對象正是衡量訴究成績的指標，如果無罪推定只會自找麻煩，否定自己的辦案績效。刑事訴訟法第二條充其量只能是訓示的規定而已。

真正實現無罪推定的辦法，是將調查與訴究犯罪的人，與真正決定誰是犯罪者的人分開，由不同的人擔當其責。調查訴究犯罪的人就是檢察官，進行審判決定誰是犯罪者的人就是法官。又因為檢察官是法律專家，可能無辜而又不懂得法律的被告，很可能無力自保，所以就需要律師擔任辯護人，使用對辯程序，來確保審判的公平，找到真正的犯罪者，而不是寃枉無辜卻掩蔽掉事實真相。同時，訴究犯罪的檢察官一定是主動地訴究犯罪，審判犯罪的法官則是在訴究者出現並提供訴究犯罪的證據之後，才被動地審判。如果法官可以自動地追究犯罪，又何必要有檢察官？又怎麼保證無罪推定呢？

檢察官為訴追者　法官為審判者

這就是檢察官與法官的區別，區別兩者（一為訴追者、一為審判者）的角色，主要就是為了實現無罪推定，避免有權力的人犯錯。說的更透徹些，有權力的人會以正義的使者自居；但是代表正義的人也可能會出錯，追求正義，必須依賴正義的程序，而不是靠著指定誰是正義的使者就能實現的。

檢察官在法律上被定位為「維護社會秩序的公益代表人」，也常以社會的正義使者自許。因為自信在司法官學院受到的養成教育完全相同，許多檢察官習慣以法官自居。會將自己的角色解釋為預審法官，也就是做第一次審判的法官。但是，將訴究者稱為預審法官，又是將主動的訴究者與被動的審判者的角色合而為一。如果都是法官，又何必區分為預審法官還是審判法官呢？如果檢察官就是法官，那麼由誰來忠實扮演訴追犯罪者的檢察官角色呢？

檢察官不肯以檢察官自居，而總想扮演法官的角色，正是台灣長期需要司法改革的一個原因。為了實現刑事訴訟的正當程序以實現正義，司法必須區分訴追者與審判者的角色，用同一個「司法官」的頭銜混稱檢察官與法官，也正是讓一般人不能區別兩者的原因之一，也就成為司法改革不能跳過或迴避的課題。

其實，如果檢察系統不樂意將「檢察官定位」列為司法改革的議題，也不妨改用「法官定位」為題，討論法官不是檢察官的道理，以及應如何改革才能將兩者有所區別，而不是繼續混淆兩者，以至於做為刑事訴訟正當程序核心的無罪推定，不被重視而難以實現。

因為，釐清法官與檢察官性質有所不同，避免混淆形成實現司法程序正義的障礙，就是討論定位問題的目的所在！

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