從馬英九案談起

前總統馬英九因洩密被起訴，為最近司改國是會議中檢察官定位的爭議增添柴火。好幾個支持檢察官為司法官的人拿馬案作為負面例子（註一），林鈺雄教授也投書媒體，主張倘若檢察官被定位為行政官，那麼前檢察總長黃世銘向馬前總統洩露偵查機密，就只是履行行政體系中下屬對上司的報告義務，為馬找到脫罪的好理由。林鈺雄教授進一步感嘆，這些包藏糖衣實為毒藥的主張最近卻抓住司改國是會議的機會，假借人民司改的名義，暗地裡替馬搭舞台。那些堅持檢察官司法官屬性的人，反而會被貼上反改革的標籤（註二）。

林教授的文章一如往常地舉例鮮活具有強大的渲染力，所訴諸的是台灣社會對於政治人物介入檢察官偵查與起訴的高度厭惡。他雖然說出了大家的心聲 – 沒有人希望檢察總長去跟總統報告偵查機密，使得總統可用來進行政爭，但是他批評不同意見的方式，卻一概地讓所有支持檢察官行政官說的人都成了「馬友友」，無視於在2013年9月馬王政爭之前，早就有人主張檢察官行政官說，在這種社會氛圍下採行政官說，不必然是政治算計。這樣的批評也無視美國與日本也將檢察官定位為行政官，這兩國多年來服了林教授口中之糖衣毒藥，其國家與檢察體系顯然也沒因此「中毒暴斃」，自有其運作邏輯。檢察官行政官說（與其主張者）是不是像林教授說的那樣不堪，自有商榷的必要。

檢察官是司法官不保證檢察獨立

如果說堅持檢察官為司法官，目的是為了保障檢察獨立，台灣現行檢察制度不幸地提供了一個反例。現行體制所顯現出來的是，由於檢察人事之升遷制度的規劃不當（註三），地檢署的工作量與高檢署的工作量不成正比（註四），檢察一體的監督機制不夠透明（註五），與檢察官評鑑監督機制發揮不了效果（註六），無法讓檢察官對內對外權責相符，政治力一樣長驅直入，不管檢察官自稱什麼，也不管主流通說主張什麼。2014年的反服貿運動中，台北地檢署對於某些案件的羈押聲請、交保，以及不追訴施暴警察的作法，就是例證之一。即便個別檢察官不曾遇到政治干預，即便絕大部分的檢察官行事正直，不代表政治力不會在有需要的時候出手，干預個案。因為人事、監督等體制的不當或無效，早就提供了政治力介入的結構。

檢察官為行政官已是現實

主張檢察官不屬於司法官而是行政官的人，當然不是想加碼摧殘檢察體系，更進一步惡化台灣檢察體系的獨立性。而是從檢察體系的組織特徵，以及檢察權在民主國家該如何定位，與政治該如何互動，有更為切合實際以及符合民主可問責性的思考。簡單地說，主張檢察官是行政官，一方面是對於既存現實的觀察，一方面是希望更清楚明白地釐清檢察官在民主國家的責任。至於眾人憂心與掛念的檢察獨立，則必須在這個民主可問責性的框架下，有更為精緻的思考與設計。

說檢察官是行政官是一種對於既存現實的觀察，主要是從檢察體系的任務、組織結構與獨立性來看，主張檢察權不是司法權。首先，就任務而言，檢察體系的任務是積極、主動偵查犯罪，起訴犯罪者。相對之下，司法卻是被動地等待檢察官的起訴，中立地決定檢察官所提供的證據是否足以定罪。其次，在組織上，法院體系即便有地方法院、高等法院與最高法院之別，司法院裡設有各廳處處理司法行政事務，但是不管是哪個審級的法官進行審判時，不僅外部勢力不能干涉，內部的司法行政高層也不能干預。相對之下，檢察機關內部採取階層式建構，為了統一起訴標準、有效分配檢察資源，以及避免個別檢察官濫權失職，檢察體系採取檢察一體原則，檢察首長對於下級檢察官之檢察事務有指令權，下級檢察官服從上級檢察官指令的義務。甚至當檢察（總）長與檢察官對於案件的處理方式意見不同時，檢察（總）長有權將該案件收取過來親自處理，也可以將該案件移轉於其所指揮監督的其他檢察官處理。

檢察一體原則的適用與階層式的設計，讓檢察體系與司法體系大不相同。舉個例子來說，一個合議庭的法官可以自行決定要給被告緩刑或是徒刑，當事人如果不服，可以向上級審上訴，但上級審卻不能在下級審宣判之前，直接就審判結果說三道四。但一個檢察官若要對個案作出起訴或不起訴的決定，卻不是她/他一個人可以說了算，而必須得到主任檢察官與檢察長的核可，而後才能對外做出決定。除非全國的基層檢察官宣稱她/他從以前到現在（以及展望未來），都（打算）依據刑事訴訟法的規定，自行決定是否偵查起訴，完全不理會上級檢察官，就像當年的李子春檢察官在頭目津貼案起訴游盈隆一樣，而這樣的處理方式在檢察體系內不會面臨任何行政懲處，否則，檢察官不是對內對外都獨立的司法官，答案很清楚。

檢察官負有刑事政策的使命

從檢察官在民主社會的角色主張檢察官是行政官，是著眼於檢察官與國家刑罰權與刑事政策之間的關係。由於國家獨佔刑罰權（處罰的權力），不准人民私刑報復，它就負有設置機關積極追訴犯罪，解決人民之間的紛爭，以保護人民的義務。在此義務之下，國家設置檢察官與法院，前者代表國家追訴犯罪，在法院確認國家刑罰權存在之後，監督刑罰的執行，一方面實踐國家的刑罰權，一方面保護人民。後者在國家刑罰權的發動過程中扮演把關的角色，審查檢察官所提供之證據，是否足以支持國家對特定被告擁有刑罰權的宣稱。由於有這樣的角色分工，檢察機關因此被期待積極主動，法院因此必須消極被動，維持中立。

雖然在國家刑罰權的實踐過程中，檢察官與法院都有角色，兩者的職務密切相關，都跟個案正義是否能夠實現息息相關，這是檢察官經常自認自己是司法一部份的原因之一（註七）。但相對於法院不負擔任何政策使命，只能謹守立法者通過的法律與憲法進行審判，被動地接受案件，檢察官除了代表國家實踐刑罰權之外，更被期待必須代表國家公平與有效率地行使追訴犯罪的權限。尤其是當刑罰思維從絕對應報轉向預防，國家不再有罪必罰，而追訴與處罰犯罪的資源有限，必須做更有效率與符合政策的考量，檢察體系常常主動進行偵查資源的分配，除了回應社會所重視的事項（譬如：貪瀆、食安或環境犯罪）之外，也對沒有處罰必要性的犯罪者做不起訴的裁量。而這些刑事政策的安排，是透過檢察體系中的階層建構，由上級檢察官做出決定，下級檢察官配合執行。台灣的檢察官雖然一直自己自稱自己是司法官，但早已在各個方面表現出行政權的特徵。

檢察官的民主可問責性

雖然台灣檢察體系之組織結構、任務設定與權限行使方式已展現出行政權的特徵，也符合理論對於檢察權的想像，但由於長期被通說定位為司法權，使得行政權的另一個重要面向—「行政權必須就其權限行使向人民負責」受到忽視。從實質的角度來看，檢察官代表國家追訴犯罪，執行國家的刑事政策，並對案件的處理方式有所裁量的角度，在一個民主國家，檢察體系應有義務就其權限行使之公正性與有效性向人民負責。進一步地，檢察首長的人事權也不曾被認真討論。若要讓檢察首長真能為檢察權的行使負起責任，除了給予其檢察一體下之指揮監督的權力之外，也必須給予其人事任免的權力，如此才能令檢察首長負起政治責任。上述兩者之所以沒有被討論，除了通說的干擾之外，檢察權向國會負責，以及檢察首長的人事權，很容易引發政治或是民粹介入檢察權的質疑，不管是透過關說，或是透過媒體輿論施壓。也因此，即便檢察官為行政官一事符合理論與現實，但要主張檢察官為行政官，仍必須妥善處理檢察獨立與民主可問責性之間的緊張關係。（待續）

※作者為成功大學法律系教授