（本文為高雄師範大學性別教育研究所、高雄醫學大學性別研究所、世新大學性別研究所共同意見，由世新性別所教授陳宜倩撰寫）

為什麼我們關心

一、我們任職於台灣高等教育體系之學術研究單位，從事跨領域之性/別研究與教學，本釋憲案涉及可能的性傾向歧視與婚姻平權議題，不僅是法律議題，且是社會的、文化的、經濟的、政治的、教育的更是性別研究的重要課題，三所性別研究所教師研究領域涵蓋性別與法律、性別與媒體研究、性別與文化研究、性學、性別與醫療以及性別與教育等領域。針對此釋憲案提供性別研究專業意見，應是份內之事。

二、我們的師生社群包括不同性別主體，涵括不同的生理性別、不同的性別特質、不同的性傾向、不同的性別認同之公民，我們之中一些人目前被排除在國家肯認的婚姻體制外，雖然對婚姻制度之觀點與想像不盡相同，但此案涉及本國法律制度如何規範人民親密關係，非僅關乎個人選擇機會，我們特別關心國家法律制度會傳遞如何之價值與理念，是否與我們共同關切的性/別平等價值相符。

三、感慨在人們對「生物多樣性」意識逐漸覺醒之際，卻對理解人類之「性/別多樣性」頗為吝嗇，除訴諸基本權利保障外，如果欠缺對人情世事的關懷與感受力，很容易走入漠視非主流族群的不歸路。縱使憲法理論再如何強調少數保障，如果沒有人文社會關懷基礎之法律體系，終難跳脫日常之男女二元慣習，以挑戰男女二元論為職志之性別研究也許可以有所貢獻。

因此，對於司法院大法官針對此釋憲案所提出的四個問題，希望能提供專業意見以茲參考。

論點摘要

一、我國憲法第七條規定之「無分男女」在法律上一律平等，應理解為「無論個人如何展演其所認知的男女」，包涵性別表現、性傾向、性別認同等面向，法律之前一律平等。應該像同條文中，其他的社會身份，如宗教、種族、階級、黨派一樣，理解為是多樣的，而非二分類目。

如此理解下現行民法，並非必然排除同性婚姻，而是目前行政機關適用法律時偏狹解釋使然。

二、同志公民是台灣社會重要成員，其多樣性豐富了整體社群之生活。而同志公民的親密關係，對於其性別人格發展與整體身心健康有關鍵性影響。

民法規定若採取了狹義解釋，而不容許同性伴侶結婚，乃侵犯同志公民之婚姻自由與平等權。

三、假如未來立法創設非婚姻之其他制度，如同性伴侶法，則尚待仔細考量其具體權利內容與法律效力，以判定是否違反平等權與婚姻自由保障。

現階段若國家未能提出任何具體公共利益理由且通過比例原則檢驗，則不應限制同性伴侶進入目前民法已規範之婚姻。

論點

一、我國憲法第七條規定之「無分男女」法律之前平等，應理解為「無論個人如何展演其所認知的男女」，包括性別表現、性傾向、性別認同等面向，法律之前一律平等。應該像同條文中，其他的社會身份，如宗教種族階級黨派一樣，理解為是多樣的，而非二分類目。

如此理解下現行民法，並非必然排除同性婚姻，而是目前行政機關適用法律時偏狹解釋使然。

解嚴後的臺灣社會運動、女性主義思潮風起雲湧，一向被女性主義社群定性為「父權制的法律體系」，透過許多權利受侵害之當事人個案、社會運動團體努力並凝聚民間力量、推動修法、聲請大法官解釋等有了些許改變。「男女平等」、「兩性平等」至此已成為常用辭彙，不論在法律的主流論述與社會大眾、傳播媒體的理解 ，主流社會對性別人權的理解比較是以女性對男性這樣二元的框架來進行，倡議要消除一切對女性之歧視對待。而這樣的理解多以生理性別層次理解為主。

社會通念將生理性別（sex）、社會性別（gender）、性別認同（gender identity）、性認同（sex identity）、性對象選擇、性實踐、性慾望一概都化約為「性別」，（註一）並不細緻區分這些不同辭彙指涉之概念，傳統法律體系也呈現並再製性別二元主義（sexual dimorphism）之偏狹看法：這世上有兩種人類，男性與女性，XY染色體即決定了他們的一生，男女有別；男性具備陽剛特質、女性具備陰柔特質，從個性、裝扮、興趣、到職業選擇，男女有別；「真正」的男人愛「真正」的女人、「真正」的女人愛「真正」的男人，慾望對象也是男女有別，只有異性戀的陰道性交是法律體系與主流社會接受之「正常」的性別與「正常」的性之組合。其他的組合不管是在生理性別、社會性別、性傾向、或性別認同層次，只要不符合上述男女二分的規範者，即認為是「不男不女」、「陰陽倒錯」，被認為是殊異、變態，而遭到社會不同程度與各種形式之排擠與歧視。法律體系也仰賴這樣二分之性別與性的連結，進行對於親密關係的管制。

然而當代的性別理論早已指出這種二元分類，其實背離了人們日常生活的真實經驗。性別研究、同志研究與跨性別研究共同質疑此二元標準排列，發展各分析向度所可能產生的差異及多元面貌，不但反省過去對於非異性戀之病理化認識論，且逐漸確認性別自主決定之意涵。出生為男性、喜歡縫紉、烘培、音樂，（註二）出生為女性性別認同為男性慣著男裝、（註三）出生為男性也喜歡同樣具男性生殖器官之男性、（註四）或女性具備主動積極冒險性格但不愛作女性化打扮等等，（註五） 不論在台灣、美國、德國或其他社會，均有許多這樣的真實人生故事。當真實的人們不符合社會男女二元想像而因而權利受侵害甚至結束生命時，宣稱擁抱人性尊嚴、自由平等價值、多元的法律體系可以作什麼？

1988年婦女新知舉辦「全國民間教育會議」檢視國小國中教科書的性別歧視。1993年一群性別研究的女學者，成立女性學學會，批判大學軍護課程性別角色的刻板分工，並倡議高中家政與工藝課程，應讓男、女學生自由選修。1995年婦女新知基金會向行政院教育改革審議委員會提案，從事「落實兩性平等教育」研究。1997年教育部成立「兩性平等教育委員會」，督促各大學及縣市教育局推動校園兩性平等教育。2000年兩性平等教育委員會委託學者專家，研擬出七章四十一條文的兩性平等教育法草案，這期間爆發國中男學生葉永鋕死亡事件，讓我們瞭解學校教育體制應對不同性別氣質學生加以保障，遂建議教育部將【兩性】平等教育法更改為【性別】平等教育法。

2002年3月教育部邀約學者專家成立性別平等教育法草案研修小組，經過一年密集討論，包括4場公聽會、29次全組會議及10次分組會議。2003年5月完成七章三十八條，涵蓋學習環境與資源、課程／教材與教學、申請調查及救濟等項目的性別平等教育法草案。
2004年5月臺灣性別平等教育協會、婦女新知基金會、臺北市女性權益促進會、臺灣婦女團體全國聯合會、臺灣女性學學會、臺灣同志諮詢熱線協會等團體聯合成立「性別平等教育法民間推動聯盟」，展開一連串遊說活動。2004年6月4日立法院三讀通過「性別平等教育法」。（註六）性別平等教育法施行細則第二條第一項規定：本法所稱性別地位之實質平等，指任何人不因其生理性別、性傾向、性別特質或性別認同等不同，而受到差別之待遇。嚴格說來我國法律體系自此已有性別平等指「 任何人不因其生理性別、性傾向、性別特質或性別認同」等不同而受到差別待遇之理解。【兩性】工作平等法也基於相同理由，於2008 年更名為【性別】工作平等法。

回到憲法第七條，如何解釋「無分男女」，法學界通説以為法律之解釋，應綜合參酌論理解釋法、歷史及目的解釋法，比較解釋法以賦與法律生命，適應當代不斷變遷之社會。希望大法官也能從性別研究理論角度來考量，以豐富法律體系與規範意義並回應真實人民生活之需求。我們建議：憲法第七條規定之「無分男女」法律之前平等，應理解為「無論個人如何展演其所認知的男女」，包括性別表現、性傾向、性別認同等面向等意涵，法律之前一律平等。應該像同條文中，其他的社會身份，如宗教種族階級黨派一樣，將其理解為是多樣的，而非二分類目。如此理解下現行民法，並非必然排除同性婚姻，而是目前行政機關適用法律時偏狹解釋使然。

二、同志公民是台灣社會重要成員，其多樣性豐富了整體社群之生活。而同志公民的親密關係，對於其性別人格發展與整體身心健康有關鍵性影響。

民法規定若在解釋上採取了狹義解釋，而不容許同性伴侶結婚，乃侵犯同志公民之婚姻自由與平等權。

由於根深蒂固的男女二元論，台灣法律體系罕見對廣義之跨性別族群（Lesbian, Gay, Bisexual, Transsexual, Intersex, Queer／Questioning，女同志、男同志、雙性戀、變性者、雙性者、酷兒／對性別二分主義質疑或正在探索自身性別認同者，以下稱LGBTIQ跨性別族群）權益提出研究或立法建議，然而只消對民法、刑法、稅務、保險、醫療、移民、社會福利等法規與司法實務作初步分析，即可看出法律體系並不將LGBTIQ跨性別族群視為公民，法律鑲嵌著性別二分主義：異性戀為正常，其他均為變態的刻板印象。傳統法律體系是以「男性」、「女性」這樣的框架來理解LGBTIQ，只要任何一面向不符男女二元定義的人，就無法像其他人一樣自由地選擇發展任何他們期待之關係，而仍能同時保有自由與尊嚴；法律之前未能享有性別自主決定權，無法自由地抉擇結婚、組成家庭、擁有「人可稱羨」的親密關係。他們並非享有自由、受平等保障的公民。同志公民是台灣社會重要成員，其多樣性豐富了整體社群之生活。而同志公民的親密關係，對於其性別人格發展與整體身心健康有關鍵性影響。我們必須反省並面對社會與法律制度內鍵的定見。

本國民法採世俗婚，非宗教婚，從民法第1052條當事人得請求離婚事由第七款有不治之惡疾、第八款有重大不治之精神病，此與本國國情善良風俗不盡符合，也與許多宗教團體例如天主教、基督教結婚誓言必須互相扶持至死不渝不相符合。然而我國採世俗婚，目前社會上熱烈討論的反對同性婚姻理由卻多從文化傳統或者個別宗教教義論起，我們認為並不可採、必須回歸憲政法治保障自由與平等核心精神才是。

婚姻雖可有生殖的面向、但傳宗接代或者生殖並非婚姻唯一的目的，如果認為同性伴侶無法自然生育，因而認為與異性伴侶不同，許多無法自然生育或者沒有生育的異性夫妻也在這個生殖面向上與同性伴侶相同，其結婚權利是否也應受到限制，而目前人工生殖法卻已經立法將異性戀不孕夫妻使用特定人工生殖科技合法化。法律體系面對不孕異性夫妻與同性伴侶之差別待遇，仍無法提出有力論證，僅能依賴維持傳統家庭倫理空泛文化概念，似無法為有效反證。從自由與平等論點論證國家至今無法提出為何以性別/性傾向為根據而將人分類進行差別待遇。民法規定在目前行政機關解釋適用下排除了同性婚姻可能，而違反同性伴侶之結婚自由與平等權保障。

三、如立法創設非婚姻之其他制度，如同性伴侶法，則尚待檢視各法具體權利內容與法律效力，以判定是否違反平等權與婚姻自由保障。

現階段如國家未能提出任何具體公共利益原因，且通過比例原則檢驗，則無法限制同性伴侶進入目前民法已規範之婚姻制度。

（1）台灣憲法與德國相異

德國憲法第六條第一項明文規定：家庭和婚姻受到制度保障。但婚姻內涵是什麼？德國憲法法院曾作出：「婚姻為一男一女的組合」解釋。德國會有這樣的釋憲，主要是受宗教信仰影響，同性婚姻被排斥在民法之外，德國在2001年訂定了同性伴侶限定的「伴侶法」（簡稱）而也在2002年的憲法挑戰倖存下來（註七）。這個本質內容與民法婚姻在權利義務上有所差距的法案，成為德國日後耗費民間社運團體與法院資源的源頭，透過不斷爭訟與爭執此法對於同性伴侶與異性夫妻權利差異之合憲性，而目前德國聯邦議會也有提案要修訂民法允許同性婚姻，法案仍在議會中待議。然而我國憲法中並無明文對於婚姻制度性保障，也無傳統上宗教教義對於家庭定義之影響與德國憲法情形不同，應予以區別。

（2）「隔離而平等」都無法通過違憲審查，「隔離且不平等」的立法模式更具高度違憲風險

目前法務部未能提出任何具體法案造成人們只能依其想像空泛談論，未來如果真有草案問世，才能就其具體內容討論。然因德國為少數西歐國家在保障部份同性伴侶權利下，採取異性結婚/同性伴侶雙軌制者，引起許多反對修正民法允許同婚人們之關注，本意見書暫且以德國「伴侶法」 為據說明。德國伴侶法當時訂立的精神是異性伴侶結婚，同性關係登記為同居伴侶，乃雙軌制，伴侶法和婚姻制度所享有權利不同。例如伴侶法在贈與稅與遺產稅與異性夫妻稅率不同、收養子女的權利都劣於婚姻制裡的異性戀夫妻，這是隔離且「不平等」的情形。

美國法制下有一段時間允許了惡名昭彰的隔離但平等（separate but equal）之種族隔離，但最終被美國最高法院宣告違憲。「隔離而平等」都可能無法通過違憲審查，更何況是隔離且「不平等」的立法模式。例如美國純男性維州軍校被挑戰違憲時，主張為女性創設另一所「隔離但平等」之平行學校，「維吉尼亞女子領導學院」但提供不同的課程及教育方式，最終被宣告違憲。（註八）

從德國憲法法院釋憲歷史上看來，德國同性伴侶因為與異性婚姻享有的權利不同，所以每遇到一種生活狀況就要訴請判決，德國伴侶法遂不斷遭遇公民團體爭訟挑戰。就結果言：

2009年德國聯邦憲法法院宣告公務員之同性伴侶無法像公務員之異性配偶請領遺族撫恤金之規定違憲。（註九）

2010年德國聯邦憲法法院宣告「贈與與遺產稅法」在異性配偶與同性伴侶之差別待遇，如適用稅率，免稅額額度等規定違憲。（註十）

2012年德國聯邦憲法法院宣告同性伴侶公務員未能享有異性配偶享有的家庭津貼該法違憲。（註十一）

2013年德國聯邦憲法法院宣告同性伴侶無法像異性配偶可收養其配偶已收養之子女違反憲法。（註十二）

2013年德國聯邦憲法法院宣告同性伴侶不能像異性配偶合併申報所得稅該法違憲。（註十三）

德國聯邦憲法法院透過一個個案件，宣告德國的伴侶法中許多條文規範違反德國基本法第三條第一項之平等權原則，認為法律規定對於異性婚姻與同性伴侶形成差別待遇，間接建構了性傾向歧視。即使條款本身僅指涉「婚姻」，未涉及個人性別，但事實上個人之性傾向使得婚姻或公民結合制度無法自由選擇。

即便德國基本法第六條對婚姻與家庭的特定保障也無法合理化對公民伴侶的差別對待。立法之初，立法者便以婚姻責任共享的概念建構同性伴侶法，它與婚姻間之差異也持續減少中。同性伴侶登記如同婚姻一般，有別於非正式伴侶關係以及親屬關係。憲法法院認為尚必須有足夠充分的事實理由，方得合理化婚姻與公民伴侶之間的差別待遇，且理由必須合乎比例原則 。

（3）「 性別自主權」與「婚姻自由」兩者皆不可拋

德國聯邦憲法法院2008年關於跨性別人婚姻一案之判決特別值得參考，（註十四） 這是關於已結婚多年後變更性別的案例，從「男女婚姻」到「女女伴侶」關係，同一對伴侶卻由於德國之異性婚姻與同性伴侶雙軌制，而險失其親密關係相關權利。這案例可用來說明性/別自我決定權（Recht auf sexuelle Selbstbestimmung）、婚姻自由與性別人權間的關連，也迫使德國憲法法院對雙軌制表態。

當事人生於1929年，原生性別男性但長時間認定自己屬女性性別，1952年結婚，育有3位子女。2001年根據德國變性人法登記取得女性名字，她與妻子的婚姻轉變為同性共同生活關係，然其心靈關係與社會性關係並未變動，已經共同生活半世紀的兩人並不想離婚。2002年進行手術成為女性，並希望變更法定性別但申請被駁回，理由是她在婚姻關係中。當事人提起行政訴訟，Schöneberg地方法院於2005年裁定中止訴訟程序， 聲請德國聯邦憲法法院解釋，變性人法未婚之要件是否合憲。

德國聯邦憲法法院強調基本法第二條第一項結合第一條第一項人性尊嚴與人格自由決定，提供對個人生活領域之保障，範疇包括性的領域（Sexualbereich），包含人之性別自我決定（die sexuelle Selbstbestimmung des Menschen）、自身之性別認同（geschlechtlichen Identität）與更狹義之性傾向（sexuellen Orientierung）。性屬於人格中較為私密領域，僅在為公益目的時才可例外的限制。德國聯邦憲法法院認為，無婚姻前提要件，具有正當的公益目的，這樣的規定乃為避免同性者結婚，就手段而言是可達成目的且必要的手段，然而該手段不符合狹義比例原則，手段與目的間不具衡平性。法律要求符合所有變更法律性別要件的已婚變性者離開原本的婚姻，即便當事人想要繼續維持，法律卻未能給予任何其他可能性，使他在變性後將婚姻共同生活轉化為另一種但同樣安定的關係，這規定不合理。婚姻與家庭之保障與性別自主決權都是基本法所保障，二者互動為關鍵。如果將性別自主權之確保建立在否認對婚姻的保障上，當事人不但要面對內心衝突，基本權利也受到侵害。立法者未能提供同時保有婚姻與家庭以及性別自主兩種保障之可能性，因此該條文違憲。

德國聯邦憲法法院認為如何使已婚跨性別人同時能保有婚姻以及性別自主權，應由立法者決定，並在提出兩種可能的立法方式。

A） 立法者如要保障男女結合之異性戀婚姻為唯一合法形式，而不允許當事人婚姻存在，則必須盡力確保當事人之婚姻可持續地以責任共同體（Verantwortungsgemeinschaft）的地位受法律保障，且責任共同體的權利義務均不得少於持續至今之婚姻關係， 法律必須持續保障對這婚姻責任共同體之信賴。

B） 鑒於已婚跨性別人為極少數，在婚後才主張自身之性別認同且婚姻仍能存續者為少數，因此可讓已婚跨性別人持續她的婚姻，將無婚姻規定刪除。

2009年6月德國立法者選擇了方案二，讓當事人得以轉換性別同時維持婚姻。本案結果使得德國法下存有女女同性婚姻，數量雖稀少，卻根本地挑戰了本質論之性／別體制與異性戀婚姻制。（註十五）

立法者未選擇第一個方式，雖錯失全面性檢討德國同性伴侶制度與婚姻間權利差異之機會，但是表示立法者充分理解在當時要求由男變女的當事人離婚去登記為同性伴侶，而被迫放棄一些本來作為異性夫妻時享有的權利，這是不合理。不論方案一或二，都代表大法官最終認為當事人不論是男女或者女女的親密關係都應該享有相等的權利義務，目前找不到合理且能通過比例原則審查之差別待遇理由。

結語

看來德國聯邦憲法法院念茲在茲的性別自主決定權內涵，已大致與當代性別研究理論之尊重多元性別觀念相符，挑戰生理男女二分，肯認跨性別的重心為「做」什麼性別、性別認同（gender identity）或性別表現（gender expression），誠實、真誠面對社會現實與當事人人生故事的精神讓人感佩，也期待我國法律專業社群，能不畏社會重大爭議，提出對多元現實需求真誠回應的憲法論證，事涉法律傳遞自由與平等不排他之訊息，不應姑息性傾向歧視。

法律體系一再宣稱基於人性尊嚴、保障自由、平等乃憲法職志，在這樣的年代總給人帶來一點信心與一絲希望，雖然真實社會中幸福不易獲得，但是法律規範鬆綁可以給人創造不同形式幸福的空間，舒緩苦痛，我們不應老是要求個人單向改變，勉強生活。台灣法律專業社群沒有理由再袖手旁觀，應即刻檢視法律體系的性別盲、同志盲與其異性戀霸權、男女二分之僵化特性，敬請作出即刻允許同性伴侶登記結婚之解釋。