婚姻平權法案正在立法院審議，通過初審；此刻，適不適合由沒有民意基礎的大法官組成的釋憲機關介入審查，取代有直接民意基礎的立法機關的立法價值判斷？大法官湯德宗在同婚釋憲言詞辯論庭主動提出討論。聲請人台北市政府認為，對「發展中的趨勢」，如果大法官確定「回不去了」，可以先畫底限，避免拖下去造成更多難以挽回的傷害。 

大法官湯德宗提出程序問題時表示，現在世界上採用違憲審查制度國家非常普遍，社會上重大爭議性政治問題或公共政策議題，最後經過一段時間會法律化，變成法律問題，進入憲法法院或釋憲機關解釋，但是違憲審查制度與民主有衝突，亦即由大法官組成的釋憲機關沒有民意基礎，但透過憲法解釋可以宣告多數民意代表通過的法律違憲失效，這是所謂違憲審查的反多數決的困境，或「民主的困境」。

圖為大法官湯德宗。（翻攝自台北市政府、祁家威聲請釋憲案106/3/24言詞辯論You  Tube） 

【挺反同針鋒相對】同性婚姻修法提大法官釋憲，適切爭議：　

１。同性婚姻合法化立法院一讀通過很多版本，法務部也要提出對案，此時適不適合大法官介入審查？

２。大法官介入並作成實質決，一槌定音，程序時間點是否洽當？

他說，同婚釋憲案特殊在於有關同性婚姻合法化的議題正在立法院審議，已一讀通過很多版本，法務部也要提出對案，此時適不適合大法官介入審查？變成很有趣的問題。如果現在介入，等於剛要開始的民主思辯因而停下。

立法院作為民意機關，不只有權利更有義務，對社會爭議問題先作成決定，在決定前，無法判斷代議制度是不是失靈，要由違憲審查制度補強？此時如果由大法官介入並作成實質決，一槌定音，程序時間點是否洽當？畢竟民主是人民當家作主，不等於由法官統治，德文有所謂追求法治國，不會等於一個「法官國」。他就此問題詢問陳愛娥副教授、張文貞教授、以及台北市政府和法務部。

陳愛娥答覆表示她對立法權和違憲審查權之間關係，在鑑定意見中提到最近美國聯邦最高法院，認定各州要允許同性婚姻權利，是以5比4的一票差多數決做出決定，大法官也提到涉及傳統制度的理解，司法機關必須要自制謹慎，她相當認同。

陳愛娥說，國家處理涉及倫理的問題，一方面要尊重傳統想法，另方面要適應時代和意識型態的轉變。婚姻傳統制度不是不能變遷，但要容許大家達到普遍共識，但目前針對是不是應該把婚姻的傳統要素的異性婚姻概念排除於外，是不是形成社會共識，是有疑問的。這就是為什麼她懷疑大法官在此階段介入，至少就這一點的實質審查是有疑慮。

張文貞教授強調，不管社會有無共識，任何受憲法保障權利，都有權透過司法程序獲確認，任何人婚姻自由和權利保障就是憲法上的權利。（翻攝自台北市政府、祁家威聲請釋憲案106/3/24言詞辯論You  Tube） 

張文貞教授表示，全世界所有憲法法院或最高法院，在面臨傳統婚姻歧視同性性傾向者平等的結婚權和結婚自由時，都會面臨民主和憲法保障的權利的衝突或兩難。

她說，任何憲法法院判斷法律法制度是否違憲時，確實須要考慮背後民主的審議和價值，不過當代憲法制度或自由憲政主義，非常清楚確認，任何人受憲法保障自由權利，並不須要等待多數人有共識之後才能主張，所以不管社會有無共識，任何受憲法保障的權利，都有權透過司法程序獲得確認，任何人的婚姻自由和權利的保障就是憲法上的權利。

聲請人台北市政府代理人廖元豪(左)認為，同婚意圖雖立法院正在討論，即使大法官作解釋，同婚應受保障，將來立法者在大法官框架內，無論在技術面或倫理面仍有待處理問題，並不會造成司法與民意衝突。（翻攝自台北市政府、祁家威聲請釋憲案106/3/24言詞辯論You  Tube)

聲請人台北市政府代理人廖元豪表示，大法官是不是可以就重大爭議社會價值作裁斷？廖元豪認為有幾種情況可以，一是如果大法官可以認定，如同台北市政府主張，本案的底限就是社會容忍的底限，雖然社會有不同意見，大法官還是可以畫出最核心底限，其餘外圍就由社會摸索。

他說，有一種理論「發展中的趨勢」，就是如果可看到今天同婚伴侶保障已經是確定的趨勢，大法官有把握「回不去了」，可以先界定，不須再等好多年，到時傷害已經發生。

廖元豪說，雖然立法院正在討論，即使大法官作了解釋，作出底限宣告，同性婚姻應受保障，將來立法者在大法官框架內，在技術面或倫理面還有很多可以處理的問題，並不會造成司法與民意的衝突。

法務部長邱太三提醒，法院若要介入對抗民主政治，須「證明」在程序上，比民主程序有更高的正當性，或更健全民主程序，或修復民主程序重大瑕疵。（攝影：陳品佑）

法務部長邱太三表示，司法違憲審查正當性的爭議，很多學術討論認為以下幾種案件會發生，即憲法規範不明確的案子如：安樂死、同婚等，現有知識極限案件如複製人，再者是價值立場高度分歧的案件，在違憲審查會被質疑正當性。

因此，有學者對違憲審查的政治界限，從功能取向分析探討，來決定違憲審查範圍，以避免不具直接民意基礎的法院，以自己價值判斷，取代直接民意基礎的立法者的價值判斷。

他表示，有人認為司法審查功能應是在補強或促進民主政治，而非對抗民主政治。法院如果要介入並且對抗民主政治，必須證明在程序上，比民主程序有更高正當性，或更健全的民主程序，或修復民主程序的重大瑕疵。值得大法官探討。

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