每個人應該都有這樣的經驗——瀏覽某些特別的網站，在點進去的時候，出現一個問題：
你是否年滿十八歲？

 

這時候底下有兩個按鈕：「是」與「不是」。在十八歲以前，幾乎每個人被網站問到這個問題的時候，都會謊報年齡，毫不猶豫地按下了「是」。

 

滿十八歲以後，再次面對這個問題時，突然發現自己已經反射性地按下「是」，此刻卻不再是個說謊的小孩。這才發現自己長大了。十八歲了，該是個大人了。

 

但你有想過為什麼會多這一道關卡嗎？

我也是看法白才知道

根據《兒童及少年福利與權益保障法》規定，為了防止兒童及少年接觸到有害身心發展的網際網路內容，由NCC召集各個主管機關委託民間團體成立內容防護機構，並辦理網路內容分級制度。

除了分級制度，如果內容涉及「猥褻」，法律也要求要做出「適當阻隔」，因此在進入網站前多加入一道關卡，另一個目的也是為了阻隔。

什麼是猥褻？

我們回到刑法的規定。散布、播送或販賣猥褻的文字、圖畫、聲音或其他物品，或是公然陳列、用其他方法讓人看到聽到，是刑法第235條的散播猥褻物品罪。

我們先來談談什麼是猥褻？

在最早的時候，根據最高法院的見解，「猥褻」的意思就是「姦淫」以外，一切能讓人興奮或滿足性慾的色情行為。具體來說，「猥褻行為」客觀上要能挑起別人的性慾，並在主觀上滿足自己的性慾。

但有人批評，最高法院這樣的解釋，有說跟沒說一樣。

一九九三年，有個人覺得國內缺乏正確性教育的書籍，因此購買了兩本英文書Making Love 及Sensual Massage 的中文版權，翻譯成中文版準備出版。沒想到被當時台北市政府新聞處認為內容構成《出版法》的「煽動妨害風化」而扣押，當事人不服，提出行政救濟失敗，最後聲請大法官解釋。

一九九六年，大法官做出釋字第407號解釋，其中進一步定義了「猥褻出版品」。大法官說，所謂的猥褻出版品，指的是一切客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化的出版品。

大法官進一步指出，猥褻出版品和具有「藝術性、醫學性、教育性」的出版品不同，其中的區別方法，要從出版品的整體特性和目的觀察，並從當時的社會觀念判斷。但所謂的風化，會隨著社會發展和風俗而不同，概念上不能一成不變。

大法官這樣的解釋方法，把「猥褻」兩個字定性成一個不確定的概念。反過來說，仍然沒有回應「猥褻」兩個字過於抽象不明的批評。

又過了十年，發生「晶晶書庫」案，當事人於是認為刑法第235條「散播猥褻物品罪」違憲，因而聲請大法官解釋。

大法官後來做出釋字第617號解釋，刑法第235條並沒有違憲。大法官覺得，「猥褻」在客觀上能「刺激或滿足性慾」，要和「性器官、性行為及性文化的描繪與論述」有關，而且要讓一般人感到羞恥或厭惡，並且有礙社會風化。

大法官並進一步闡釋什麼是「猥褻」物品進入刑法第235條的分界。

如果是「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」的「硬蕊」（Hardcore）猥褻內容，無論如何都不能傳布，否則一律構成犯罪。

相對地，其他類型的猥褻物品，也就是所謂的「軟蕊」（Softcore）內容，只要採取「安全隔絕措施」傳布，就不會構成散播猥褻物品罪。反過來說，如果沒有加上安全隔絕措施，仍會成立犯罪。

但是這樣的見解真的妥當嗎？真的有回應「猥褻」兩個字不夠明確的問題嗎？再進一步思考，為什麼我們要用刑法處罰「猥褻」這件事？

許玉秀大法官就在這號解釋中提出不同意見書，嚴厲批判大法官的多數意見，她指出，散播猥褻物品罪要保護的不過是一個過時而且意義不明的「性道德感情」。大法官多數意見建構了一個「多數社會性道德感情」的想像，並壓迫少數性道德感情。這種社會少數必須為了多數而讓步的見解，並沒有意識到真正的問題所在我們應該注意的是「性自主意識」的存在，而非多數／少數的問題，更不是男性或女性的問題。

加上阻隔真的有用嗎？

回到前面提到的「安全隔絕措施」，具體來說像是附加封套、警告標示或限制在法令特定的場所，就沒有問題。

那麼，網路上的猥褻物品呢？

有個網站叫做「PLAYNO.1」，網站負責人被起訴散播猥褻物品罪。被告主張，網站入口都有警語，確保年滿十八歲的網友才能進入。

但是大家都知道，「我已滿十八歲」是每個人成年以前最常撒的謊，法官也年輕過，當然也知道未滿十八歲的人如果點進這個網站，不可能乖乖地按下「我未滿十八歲」而被網站「請」出去。

然而，法官進一步強調，網際網路的精神起源於自由、分享的觀念，使用者可以透過網路自由地分享自己或他人的創作。而且網際網路使用者之間的互動因為具備了匿名性質，更展現了網路自由的精神，所以任何網際網路的使用者，如果沒有打算要公開自己的個人資訊，除非依據法定程序進行通訊監察／搜索，或駭客非法入侵，否則沒有一個人可以知道匿名網路使用者的資訊。

「PLAYNO.1」的站長只是一個架設網站營利的普通人，不像公務機關一樣有查驗會員身分的權限，根本上來說很難禁絕網路的匿名使用者在加入會員的時候填寫虛偽資料，此外被告在網站入口設定警語等等隔絕措施，已經做到了相當程度的隔離措施，因此不成立散播猥褻物品罪。

*本文摘自《法律歸法律？：熱門新聞話題中的法律爭議，我也是看法白才知道！》，時報出版。

【作者簡介】

法律白話文運動
 
由一群致力於散播法治種子的法律人成立的新媒體。對一般人而言，本該為人民服務的法律，因為內容有如文言文難懂，反而離人民越來越遠。於是，我們想透過網路與科技，發揮新媒體的各種想像，提供值得信賴的知識。我們相信，法律是人類史上最重要的發明，它搭起一座理性的橋梁，用共存與共榮連結立場衝突的人們，而法律白話文運動希望帶領讀者走上這座橋梁，思考議題、關懷彼此，和我們一起塑造屬於台灣的法律文化。
 
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