為了祛除刑求逼供或恐嚇、威脅、利誘、詐欺…等不正方法取供之弊端，儘管刑事訴訟法100之一條於民國87年即已明定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影……。」，並明定：「筆錄記載與錄音或錄影不符，不符部分，不得為證據。」。可是，徒法不足以自行，審判實務未必能弊絕風清。

審判實務顯示，不僅警察、調查員的詢問或檢察官的偵訊筆錄與錄音不符之弊端，迄今仍無法完全根除，連法官的審判筆錄也經常會出現「與錄音不符」爭端，甚至，偶而還會潛藏著令人拍案驚奇的「自問自答」或「越俎代庖」的審判筆錄「偷吃步」！高院審判長曾淑華審判林星賢妨害性自主案（110年侵上訴字第136號）的審判筆錄，即是其一。

林星賢妨害性自主案，新竹地檢署檢察官原是依性騒擾防治法的乘機觸摸罪嫌提起公訴，但新竹地院審判中，公訴檢察官當庭變更起訴法條為刑法之強制猥褻罪，新竹地院於110年4月乃依強制猥褻罪判刑8月，高院審判長曾淑華（受命法官陳文貴）於110年8月11日駁回林星賢的上訴，但緩刑3年，緩刑期間付保護管束，高檢檢察官認為曾淑華的審判有諸多判決違背法令，不服上訴，但最高法院審判長何菁莪（主筆法官劉興浪）認為，檢察官的上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘高院判決不適用何種法則或如何何適用不當，檢察官的上訴違背法律上之程式，於今年4月8日從程序上駁回上訴定讞（111台上字第41號）。

本案值得注意的是，林星賢於警詢及檢察官偵訊中均坦承有摟抱甲女並撫摸其胸部等犯行，但經檢察官起訴後完全否認犯行，並做無罪答辯，迄高院審判，經審判長曾淑華一再曉諭「若認罪，可緩刑」之後，才坦承犯行。而被害人甲女，原與被告達成和解，願意宥恕被告，在被告改口否認犯行之後，於到庭作證時也哭泣改口，表示不願宥恕被告。

壹：高院審判長曾淑華令人拍案驚奇的「自問自答」與「越俎代庖」審判筆錄

曾淑華的審訊筆錄，最為可議的是「越俎代庖」─即是將審判長以徵詢口吻的訊問內容，不待被告確認，即記載為被告明確的回答，「被告答」項下的內容，有的是出自審判長之口，有的是將審判長的一大段訊內容記載為被告的回答，有的甚至不知是由何而來的文字，也記載為被告的回答，統合記載成一大段完整的犯罪事實，最後，再認定被告「坦承不諱」、「坦承犯行」，並採為宣告緩刑的依據。

例如，筆錄記載，審判長問：「那對地方法院認定的事實你坦承嘛齁？」，被告答：「對於地方法院所認定的事實我坦承。」，事實上，錄音顯示，被告對於審判長的訊問並未回應確認。

筆者認為，曾淑華的「越俎代庖」與「代被告認罪」何異？筆者甚至高度懷疑：「這種製作審判筆錄方式是否有公文書登載不實之虞？」。

曾淑華的審訊筆錄，另一可議的是「自問自答」─即，在訊問被告有無最後陳述時「自問自答」，未給被告最後陳述權，判決明顯違背法令。

被告擁有「最後陳述權」，藉以提升被告防禦權，雖然是規定在刑事訴訟法第290條，但是，所保障的被告「聽審權」，卻是屬於憲法位階。

很可惜的是，這項憲法層次的「聽審權」，在曾淑華的審判實踐中，很顯然「空洞化」、「形式化」了。

據審判筆錄記載，曾淑華雖有訊問被告：「有何最後陳述？」，被告也答稱：「無」。可是，高檢署檢察官勘驗審判錄音光碟卻顯示，審判長問：「被告有何最後陳述呢？」，未待被告回答，瞬間即由審判長自行答：「沒有」，緊接著，諭知本案辯論終結及定期宣判。

很顯然的，曾淑華雖然形式上有訊問被告：「最後有何陳述？」，可是，這種形同坐高鐵方式的超高速過場訊問，被告根本還來不及回答之際，曾淑華即代被告回答「沒有」了。

筆者認為，曾淑華這種徒具形式的超高速訊問方式，實質上，與未予被告最後陳述機會無異。

貳：就是要給被告緩刑？─過度的「訴訟照料」審判程序及誤解的「禁反言」論述

一、過度的「訴訟照料」義務─審判程序是否自始就有意朝著宣告緩刑進行？

曾淑華的審判，除了前述令人拍案驚奇的「自問自答」與「越俎代庖」審判筆錄，帶有濃厚的「代為認罪」意味之外，若再觀察她宣告被告緩刑的曉諭過程與論據，筆者高度懷疑她行使「訴訟照料」義務是否過度了？整個審判程序是否自始即有意朝著宣告被告緩刑進行？

例證一、高院審判中，當被告林星賢延續一審及上訴意旨，堅決否認犯行，並做無罪答辯時，曾淑華即多方曉諭：被告欠缺「坦承犯罪」一項，看他有悛悔實據，就符合緩刑執行要點，並建議辯護人考慮當事人權益，考量（變更）辯護方向。

耐人尋味的是，曾淑華在審判庭上多方曉諭，明示加暗示的「建議」辯護律師改變辯護方向─由否認犯行的無罪答辯轉向坦承認罪，這段歷時相當長的與律師對話過程，形同預先揭露緩刑心證，有未審先判疑慮，但是，書記官並未載明於審判筆錄之中。

二、似乎是抄自維基百度的「禁反言」論述

再看曾淑華宣告被告林星賢緩刑的另一論據─被害人甲女先於和解書中允諾宥恕被告，於審判中，卻毀諾表明不願宥恕被告，已違反誠信原則、濫用訴訟程序上之權利、無故拖延訴訟，已違反「禁反言」法則。

首先，應敘明的是，在本案中，「反言」者，不止被告林星賢、被害人甲女而已，連檢察官也「反言」了（變更起訴法條為刑責更重的強制猥褻罪），究其根源，就是被告林星賢於審判中「率先反言」翻供改口，甲女因此變更證詞為不願宥恕被告，公訴檢察官也因此變更起訴法條，曾淑華罔顧此一情事變更的全貎始末，竟譴責甲女違反禁反言原則，誠屬匪夷所思。

其次，從社會一般經驗觀察，本案是被告先坦承犯行，取得甲女宥恕，待達成和解之後，再翻供改做無罪答辯，甲女於審判中作證，改口不願宥恕被告，其實，只是不願受騙而已，何來出爾反爾違反禁反言原則？

至於公訴檢察官的變更起訴法條，改依刑責較重之罪論告，也可視為起訴檢察官發現被被告林星賢欺騙了（偵查中，因被告坦承犯行，故而檢察官依輕罪起訴），故而變更起訴法條。

再次，從審判實務觀察，「禁反言」原則，是最高法院院長吳燦於民國95年11月任粘資榆違反著作權法案的主筆法官時，首度闡明的（95年台非字第281號），所要求不得出爾反爾的對象是檢察官，並非被害人，爾後，不論是最高法院10幾年來所闡明的禁反言判決要旨，或是大法官釋字第527號解釋理由書所示，均是從「國家禁反言」觀點立論，從來沒有要求被害人「禁反言」的。

最後，筆者十分不解，關於「禁反言」的論述，既然最高法院的10幾年來的判決汗牛充棟，查詢並不困難，為何曾淑華會譴責本案被害人甲女違反禁反言原則？她的論述依據何在？

經筆者查詢google，赫然發現：曾淑華的「禁反言」論述，原來是抄自維基百科，然後囫圇吞棗的套用甲女身上。

參：餘論─這麼離譜的審判筆錄都是「無害瑕疵」嗎？，最高法院有必要「含淚駁回」嗎？

評述完高院審判長曾淑華的離譜審判方式之後，筆者對於最高法院審判長何菁莪的判決理由也有些疑惑不解。

關於高檢檢察官自行勘驗審判程序之錄音光碟，何菁莪認為「不符合刑事訴訟法第214條所定之勘驗應遵守之程序」部分，筆者十分疑惑：在本案中，到庭執行職務的檢察官發現審判筆錄與被告陳述不符，經由閱卷整理錄音光碟紀錄，比對審判筆錄，逐一指出審判筆錄與被告陳述不符部分，再據為上訴理由，這不就是針對卷證資料提出具體指摘或指出證明方法嗎？又不是檢具這份勘驗紀錄直接作為論罪依據，這不是檢察官上訴程序中再正常不過的事嗎？反之，若被告律師質疑審判筆錄與被告陳述不符，不也是依相同的程序，自行勘驗紀錄，再提起上訴嗎？

再看何菁莪援引刑事訴訟法第47條規定認為：本案審判期日之訴訟程序，是否已予被告最後陳述之機會，專以審判筆錄為證，從審判程序筆錄之形式觀之，高院審判長曾淑華已給予被告最後陳述的機會，即令被告未予回答，也難認定曾淑華的審判程序違反刑事訴訟法第290條之規定（即賦予被告最後陳述之機會）

筆者也十分疑惑：何菁莪的上述論斷，是否忘了將87年增訂的刑事訴訟法第100之一條一併納入思考？ 亦即，47條規定的「以審判筆錄為證」，自87年增訂刑事訴訟法第 100之一條之後，已經有了例外但書 ，不再那麼絕對的「專以審判筆錄為證」了，檢察官既然檢具審判筆錄與審判錄音紀錄之比對資料，質疑審判筆錄與被告陳述不符，何菁莪豈可不顧審判錄音，只從「審判程序筆錄之形式觀之」，即專以審判筆錄為證，認定高院審判曾淑華已經給予被告最後陳述機會了？     

最高法院近幾來的刑事案件駁回率大約都在9成上下，因此，有律師界友人戲稱，刑案上訴最高法院是「九死一生」；最高法院內部對於無可奈何勉強駁回上訴，維持原判定讞案件，也有一個戲謔說詞：「含淚駁回」，亦即，即使二審判決有諸多違誤或瑕疵，假若是屬於不影響審判結果的「無害瑕疵」， 就儘可能於糾正違誤之後維持原判。

觀察何菁莪的判決理由，筆者有理由研判，本案很可能就是合議庭「含淚駁回」的案件（判決理由中有糾正高院的「禁反言」論證是不當的論述）。

儘管如此，綜觀高院審判長曾淑華的離譜審判筆錄，以及最高法院審判長何菁莪的維持原判理由，筆者仍然十分疑惑：高院審判長曾淑華這麼多、這麼離譜的審判違誤難道都是「無害瑕疵」嗎？何菁莪即使是「含淚駁回」，妥適嗎？
 

※作者為資深司法記者