司法改革國是會議第二分組推動大法官針對法院裁判進行違憲審查，一個可能甚至必然的效應，是一般法院將會自動開始注意適用憲法審判。有人以為接下來需要思考的問題是，法官與大法官在依職權適用憲法的功能，彼此有沒有需要區別或是分工的地方呢？這個問題的另一面，其實是法官究竟應該如何（或是會在什麼樣的場合）適用憲法審判呢？

法官－在憲法上占據著重要位置

法官，在憲法上居於極其重要與關鍵的位置。有些決定，憲法是專門保留給法官決定的，譬如什麼時候可以讓一個人真正的失去他們基本權利，只有法官能夠決定，在憲法學理上稱為法官保留原則。這麼重要的地位，也許有些法官並不自覺，甚至不知道；認為憲法規範與自己的審判工作作沒有什麼關係，恐不乏人。法官的審判權力來自於憲法，法官從事審判是憲法的託負；能夠想像法官竟會認為憲法規定的內容與自己的審判工作無關嗎？

法官只在法律違憲時才須聲請釋憲

法官審判時適用憲法，按照大法官的解釋，有一件事是不能做的：法官不能因為自己確信法律是違憲的，就拒絕適用法律審判。法官審判時認為法律違憲的時候，只能停止訴訟程序，聲請大法官解釋該項法律規定是否違憲而已。也因為法官具有優先適用憲法的義務，法官甚至不該省卻聲請釋憲的工夫，閉起眼睛而將他所認為違憲的法律當作是合憲的法律，直接用做裁判的依據。若是法官這樣做，恐怕就是明知故犯、蒙蔽憲法良心的行為，和明知違法而猶無所顧忌，其實沒有什麼兩樣。

但是，法官在審判中遇到憲法問題的場合，絕對不止這一種。法律違憲，毋寧是審判中百不一見而較為希罕的情形。法官在審判中更有機會出現憲法問題的場合，可以分為下列幾種：

一、法律沒規定而憲法有規定，法官於審判時直接引用憲法

在法律無相關規定時，法官直接引用憲法規定而為審判，與大法官直接引用憲法而為解釋，其基本動作並無不同。最明顯的例子是在總統或立法委員遭到自訴時，法院直接適用憲法明文規定不受理自訴總統的案件或判決立委院內發言無罪。（另外一例，則是民國80年代，法院曾在法律尚無明文規定之際，直接援引憲法上「選舉應嚴禁威脅利誘」的規定，判決立委選舉中的賄選者當選無效。）如果法官可以而且應該直接引用憲法的規定，來豁免總統與立法委員的刑事責任，我們又有什麼理由可以認為，法官引用憲法上提審或是其他保障人權的規定衛護人權，不是適當的舉措？法官如果越多能直接正確援引憲法審判，當事人聲請大法官解釋其憲法權利受損的需要，一定大幅降低，法官裁判需要大法官審查的數量，必然極其有限。

 

二、對所應適用的法律做合憲性解釋

在審判之中，法官除了單純地判斷法律合憲還是違憲之外，對法律從事合憲性解釋，應該是法官適用憲法時最重要的工作。所謂合憲性解釋，是說一個法律條文，常常有不止一種解釋的途徑，在兩種甚至多種可能的解釋途徑之中，如果有任何一種解釋是違反憲法意旨的，法官應該加以捨棄，而且應該優先採取最能符合憲法意旨的途徑解釋法律。當然，如果違反憲法的那一種解釋原是立法者的真意，那麼法官就只能得出法律違憲的解釋而不能採取合憲性解釋了。

 

合憲性解釋，不是讓法官硬將違憲的法律解釋成合憲，而是由司法運用憲法解釋導正法律解釋，根據憲法的意旨剔除法律中可能違反憲法意旨的文義射程。

 

大法官解釋之中，合憲解釋的數量頗大。重要的例如解釋刑法誹謗罪條文的釋字第509號解釋、解釋刑法猥褻罪條文的釋字第617號解釋、解釋民法侵權行為條文的釋字第656號解釋等，都是合憲性解釋的著名例子。這種解釋方法，大法官能用，法官也能用而且該用，卻較少看到終審法院使用。如果終審法院懂得經常使用合憲性解釋，需要大法官解釋的案件一定會大幅減少。

三、法官審查行政處分是否違憲

法官，特別是但也不僅是行政法院的法官，職權上有責任審查行政處分是否違憲。行政訴訟法的基本設計，就是由行政法院法官審理，人民因行政處分「違法」而受害所提起的行政訴訟。違法，當然包括違反憲法在內。

 

民事法庭審理國家賠償案件，需要判斷公務員行使公權力有無不法，違反憲法當然也是不法的態樣之一，民庭法官自即需要適用憲法為違憲審查。

 

刑事法庭因準抗告而審查檢察官所為的處分，也可能需要援引憲法從事違憲審查。法官帶著憲法意識審查行政處分，必定會發生提高行政機關為行政處分時的保障人權意識。

 

回過頭來看大法官，在司法政策上，大法官可能決定完全不接受聲請解釋行政處分違憲的案件；也可能在必要的時候撿選重要的案件審查個案性質的行政處分。過去大法官解釋之中，真的遇到了不能坐視的情形，也有曾經針對行政處分進行審查而做成憲法解釋的例子。最顯著的例子是釋字第423號解釋，案中行政機關竟將課處汙染空氣行為的罰鍰處分，概行裝飾成不能訴願或行政訴訟的觀念通知，行政法院也隨之拒絕受理行政訴訟，大法官審查之後說，行政機關的行政處分並不只是觀念通知而已，可以提起行政訴訟。以為大法官不能審查行政處分，那是天大的誤會。

四、法官審查行政命令是否違憲

除了行政處分之外，法官在審判中運用憲法從事違憲審查，審查行政命令的合憲性，行政訴訟也會是一個出現大宗數量案件的領域。大法官曾經一再解釋，行政機關解釋法律或做成行政命令，法官審判時可以援用，但也完全不受拘束；因此法官當然可以於審判時審查命令是否違憲或是違法。違法的命令必然違憲而無效；而法官審查行政命令是否違法違憲的終極根據，就是憲法。

 

法院審查行政命令的合憲性或是合法性，並不以行政訴訟之中為限。刑事法庭如果遇到空白刑法，將犯罪要件交給行政機關填寫才能看到全貌的場合，即使不當然質疑法律違憲，也必須從嚴審查行政命令是否合乎立法授權意旨，有沒有違反比例原則，不具有可預測性，或是過度入人於罪以致實質上踐踏了罪刑法定主義。依據憲法審判，此時就已成為法官不能迴避的功課。民事法庭也會有許多遇到行政命令或行政函釋的案件，像是公司法的案子就是。

 

大法官解釋中審查行政命令的案件，數量很多。其實凡是大法官審查行政命令的解釋，沒有不能為法官的裁判所取代的理由。或者可以這樣說，凡是大法官解釋行政命令違憲違法的時候，如果法院的裁判中，連行政命令究竟是合憲還是違憲的問題都未曾交代的話，其實都是法院漏接了。漏接的意思，就是法官往往忽略了命令不得牴觸法律（也不得牴觸憲法）的誡命，因此才會在判決書中跳過了這個重要的前提問題。如果這事意味著有些法官的憲法意識不足，那可就是司法改革所不該忽略的問題了。

 

反過來說，當法官的憲法意識充足，能在審判的時候也能像大法官一樣，圓足地解決行政命令是否違憲違法的問題，許多案件就根本不必進入大法官解釋憲法的程序，大法官的解釋重心可以放在審查法律是否違憲的案件上，也就會在適當的程度上完成了法官與大法官間違憲審查的角色分工。

 

五、上級法院審查下級法院的裁判是否違憲

法律的規定若是違憲，法院依據違憲規定做成的裁判當然也可能隨之而違憲。如果大法官宣告法律違憲的同時卻不一併交代裁判違憲的問題，那不但是為德不卒，顯然也是不符合司法效率的安排。這正是司法改革要大法官審查法律的時候一併審査為法律適用的裁判的道理所在。

 

即使法律的規定沒有違憲問題，法院的裁判仍然可能出現違憲的問題。這又可分為兩類情形，一種情形是法官裁判的內容違憲，譬如法官判決被告有罪的理由是被告未能舉證證明自己無罪。另一種情形是審判的程序不符合憲法正當程序，例如在訴訟中法院不許當事人取得也拒絕勘驗準備程序的錄音，以解決筆錄正確性的質疑。這都是上級法院在上訴審程序中應該審酌的問題。

 

法官的裁判違憲，是當事人可以引為上訴（甚至再審）的理由，大法官在民國41年的時候就已經解釋過了（釋9） 註更多據司法行政部本年四月二十四日京（三七）呈（參）字第九一七號呈稱案據山東高等法院首席檢察官三十七年二月二十七日代電節稱（一）違憲之裁判是否當然無效於上訴或聲請覆判時可否於理由內指摘（二）戡亂時期危害國家緊急治罪條例第一條所稱戡亂時期以何時為始期如與同條例第十二條所載施行日期不一致時有無溯及既往之效力等情據此理合呈請核轉司法院解釋以便飭遵等情到院案關法律適用疑義相應咨請查照解釋見覆以便飭遵為荷，至今似乎還是個法界不以為意甚或不為人知的解釋。現在大法官審不審查司法裁判違憲成為司法改革的話題，可能與憲法－保障基本權利的憲法，並沒有被有些法官在審判時經常擺在心中的現象有關。法官審判時，一旦因為高度注重憲法而能經常實現憲法的意旨，之後再由大法官審查裁判是否違憲，根本不會成為司法運作的問題。

大法官應該尊重終審法院的法律解釋權

最後談一談大法官與終審法院間審判功能的分工問題。大法官審查法院的裁判是否違憲，並不是對法院的不尊重，而是在實現憲法規定大法官做為憲法案件終審機關的意旨。大法官審查法院的裁判是否違憲，也絕不是要告訴法院憲法不關法院的事，而是要提醒法官，審判時絕不能將憲法置諸腦後不聞不問。

如果不是要改採司法院與最高法院合一的司法體制，大法官也不是沒有表現尊重終審法院審判權的方法。只要不涉及違反憲法，或是終審法院的法律見解相互衝突而需要大法官做統一解釋的情形，對於終審法院在依據法院組織立法所賦與的審判權範圍內，所做成的法律解釋，給予高度尊重，而不輕易地只是以自己的法律解釋偏好加以取代。這就好像美國聯邦最高法院，除了遇到州最高法院對於州法的解釋違反聯邦憲法之外，對州最高法院對於州法的法律解釋，給予高度尊重，而不任意以聯邦最高法院自己的見解加以取代一樣，是個可以認真思索的方向。

法官的審判權力來自憲法的授與，法官原來就有責任也有義務適用憲法裁判。過去有部分法官缺乏適用憲法裁判的意識與習慣，以致常有司法保障權利不足的遺憾。改善之道，是了解法官與大法官一樣都應該適用憲法審判，兩者的分工絕不是將憲法劃定為大法官禁臠，使它與法官無關。相反的，法院只有更加重視在審判中實現適用憲法規定的司法責任，才是讓大法官不必輕易發動審查終審法院裁判是否違憲的真正終南捷徑。

【延伸閱讀】

李念祖專欄：憲法並未禁止大法官審查裁判違憲

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