法官迴避釋憲案甫於十月二十四號召開說明會，後續會不會有言詞辯論、甚至會不會受理，尚在未定之天；但這個釋憲的輸家已經產生了，就是最高法院。

這次釋憲的爭點之一是最高法院的內規，「重大案件連身」與「更二連身」，就是分案的時候直接把案子分給已經審過的同一組法官。如果是死刑、無期徒刑等重大案件，從第一次上到最高法院就連身；如果是其他案件，從更二以後連身。

連身條款從一九八七年開始實施，其原因非常不光彩。法庭囑託的專家意見說：「其制訂背景，說白話些，就是避免第三審法官『以鄰為壑』的道德風險：一碰到重大、難辦或爭議案件（金融、貪污、死刑等）就隨便找個理由撤銷發回，反正再上訴第三審後改由其他法官辦理，不但事實審法院所有心血全部付諸東流，司法資源白白浪費，其他第三審法官有樣學樣，頻頻撤銷發回，造成案件不斷撤銷發回的輪迴，訴訟期間拖延（諸多案件，連帶地也造成羈押期間過長，如邱和順案），案件永難確定，司法公信不彰（林鈺雄意見書，頁11）。」

通常大家總是為當權者隱，難得見到說這麼白的。更難得的是，連最高法院自己的代表都承認是這樣，並且不以為忤。在十月二十四日的說明會裡，另一位提供意見的法學專家劉芳伶說連身條款：「它的目的只在一件事，就是要遏止濫行發回。尤其是過去我當律師的時候其實更十二、更十三都很常見，那時候濫行發回是因為法官們負擔都很重，所以有時候發回的理由，在法律上看並不是這麼的堅強，但是他為了要減少負擔，他就發回。他的想法就是：還有別的同僚。那司法院非常聰明，就設計連身。」「但是我認為，如果已經達到『濫行』這兩個字的話，應該已經涉及法官欠缺專業性、而且違反倫理性，應該要用法官懲戒或是淘汰不適任法官的機制來處理。當然，也是要審視一下院內的法官勞務分配是不是負擔過重（說明會直播網址）。」

最高法院的代表不但沒有反駁「欠缺專業」、「違反倫理」與「應送懲戒」的說法，反而確認了這種情形。他說：「如果沒有更二連身，有可能這個案子確實要發回沒有錯，但是案子很繁雜的時候，他想說下一次又是輪分，未必會分到我本人，有可能他審查的仔細度，其實會有影響」；這樣的草率審查可能會使得後續出現新的爭點。

是不是很令人驚訝！學者與最高法院代表一同證實，最高法院法官會「摸魚」，會胡亂發回，會草率發回，會隨便找理由發回！所以才需要「連身條款」來改善「摸魚現象」。

「摸魚現象」是過去式嗎？最高法院至今仍然為連身條款強力辯護，仍然認為有其必要，仍然認為一旦沒有連身條款，胡亂發回草率發回隨便找理由發回，都會發生。

無獨有偶，刑事廳也在說明會中承認了法官的「摸魚現象」：「法官有依法裁判的義務，這也是對法官的要求。我們不太樂見法官會以迴避為由，來規避自己對於一些案件的審判義務。」意思是，法官迴避門檻不要降低，因為我們不能讓法官可以輕易地迴避，不然法官就會摸魚。

最高法院至今仍然為連身條款強力辯護。（資料照片／攝影：張哲偉）

在法官迴避釋憲案裡，主張高迴避門檻的一方，總是不斷強調司法體系的預設值是「法官公正無偏」，然後來個論證滑坡，直接把「應然」當作「實然」：法官應該要公平中立，所以他就會公平中立，所以就不用迴避。然後又完全矛盾地把「法官摸魚」當作預設值，說一定要有連身條款來逼法官無所逃躲，不然他就會摸魚。他們同時假設法官公正，又假設法官摸魚，兩個相反的假設竟然都達成同一個結論，就是：這樣的法官可以做好審判的工作，符合「公平法院」。

憲法法庭自己的迴避規則門檻非常低，這次也確實有三位大法官自行迴避，並非因為大法官自認無法公正，而是昭告天下：大法官對於公平法院原則是多麼重視，多麼的謹慎，因此即使只是瓜田李下，亦不容忍。刑事廳、最高法院等機關主張把迴避門檻拉到最高，是與憲法法庭、歐洲人權法院及國際通則背道而馳的作法。審級制度的設計初衷，就是讓不同的法官運用各自的思考與判斷，激盪出一個比較接近真相的結果。重複用同樣的法官違反了這個初衷，架空審級制度，使得同一法官的意志持續地決定這個案件的結果。

我們都知道有多少勤懇認真的法官，日日夜夜在法律的崗位上努力。如果他們知道司法體系的代表為了為一個錯誤的制度辯護，不惜把法官當成「準摸魚慣犯」，是否會感到自己的諸多犧牲全然不值？社會大眾眼睜睜看著司法高層自己證實這些法官摸魚現象，除了再次加深對司法的不信任，又能如何？

※作者為廢除死刑推動聯盟理事長