司法院大法官在5月24日下午作出劃時代的釋字第748號解釋，解釋一出，聚集在青島東路的同運團體激動大喊：「我們可以結婚了！」而在隔天果然有同性伴侶持證件去辦理結婚登記，然而卻遭到駁回。為什麼會有這樣的矛盾呢？如果我們仔細閱讀釋字第748號解釋會發現三個重點：

民法親屬編婚姻章未保障相同性別兩人的結婚權利違憲。

承上，要如何修補此瑕疵以保障同志族群的權利，立法者可以自由決定看是要「修正」民法或「制定」專法。

承上，如果立法者沒有在兩年內完成此一動作，兩年後相同性別兩人可以直接依照現行民法的規定去辦理結婚登記。

可見在本號解釋之後，關於同性婚姻的相關法制仍然輪廓不明，似乎提供正反雙方一個可操作的槓桿，究竟在本號解釋後同性婚姻該何去何從，以及本號解釋應如何解讀，主要有以下三個問題：

一夫一妻違憲？

首先我們要知道，大法官認為民法違憲，理由絕非「一夫一妻」不受憲法保障，而是「『只承認』一夫一妻」違憲，必須要同時保障同志與異性戀的結婚權才合憲；因此大法官絕對沒有要否定異性家庭的價值，而是再額外地承認同性婚姻也受憲法保障，兩者間並無衝突，更沒有同性婚姻破壞異性婚姻的可能。甚至大法官不但沒有試著否定婚姻的價值，反而認為就是因為婚姻家庭具有如此重要的功能，因此若能讓相愛的同志結婚，勢必能為社會注入一股生氣，並形塑社會多元和諧的氛圍：「相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」。因此與其聳動的說這號解釋代表千年傳統的崩壞，不如說承認同性婚姻的合法更能彰顯婚姻家庭的價值。

此外要注意的是，大法官不斷於理由書中強調婚姻是「二」「人」的結合，以及此號解釋的效力僅於同性婚姻，因此若有人試圖斷章取義，以滑坡論證來造成道德恐慌（「可以跟摩天輪結婚」、「三男二女一起去登記結婚」等），實在無需認真理會。

專法的可行性

如前所述，大法官提到無論要透過「修正民法」或「制定專法」來保障同志的權益，都是立法者的選擇權。這號解釋似乎給了專法派一針強心劑，好像專法的正當性已經得到大法官的背書，然而如果我們仔細觀察解釋全文，事實恐非如此。首先，大法官已特別強調，無論立法者採取訂專法或修民法的方法，該法律的內容都必須「達成婚姻自由之平等保護」，因此大法官傳達的訊息已經十分清楚，將來無論立法的形式或內容為何，至少都應達到與異性婚姻相同的保障內涵，因此不能僅採用類似德國伴侶法的立法，否則是抵觸這號解釋的意旨的。

然而，若是法律規範內容都與異性婚姻相同，但偏要立個專法給同志族群，以達到「隔離但平等」（separate but equal）的效果是否可行？對此大法官雖沒有直接回答，但卻在理由書中特別提到同志族群在台灣社會中長期以來所受的歧視與壓抑：「在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢…，可見要達到平等的目標，絕對不是法律的規範內容一樣就好，而是要讓同性婚姻能在事實上、社會上享有與異性婚姻一樣的地位，一樣被祝福、接納，或至少，被視為一樣的平凡。因此採用隔離但平等這種強調異質性、區分你我的立法方式，絕對無法達到上述目標；事實上我們從美國的種族隔離經驗就可得知，隔離之下根本無平等的可能。

因此，唯一比較有可能符合這號解釋的專法，就是立法者顧慮到同志族群在社會上長期以來遭受的歧視與宰制，而在專法中給予比異性婚姻更為完善的保障，以提升同志的社會地位，也就是所謂的積極平權措施（affirmative action）。否則要是立法者沒有此打算，還是應該老老實實修民法，而不是試圖去討好兩邊的選民─隔離但平等的專法不但無法兩面討好，反而是讓自己陷入腹背受敵的窘境。

同志想結婚真的得再等兩年嗎

大法官雖然基於對立法者的尊重而給予兩年的修法期限，然而現行法制下立法者就算沒有在期限內完成修法也不會有任何處罰，且同性婚姻法案仍是燙手山芋，因此立法者可能基於害怕、怠惰等諸多理由而無法（不願）在兩年內修法。為了避免同志族群的權益一直無法獲得保障，大法官便在這號理由書中最後提到，若是立法者超過兩年仍然沒有完成相關的法令，同性伴侶便可直接依現行民法持相關證件向戶政機關辦理結婚登記。

有趣的是，大法官既然認為如果立法者遲未修法就可以「直接依照現行民法」去登記結婚，不就意味著現行民法其實本來就可以透過不同的解釋方法（例如類推適用、合憲性解釋等），去加以涵蓋同性婚姻？事實上，現行民法之所以限於一夫一妻，主要都是基於歷年來行政機關的解釋涵令，就現行條文的文義是沒有完全說死的，因此既然現行民法有這樣的解釋可能，縱使尚未修法完成，也應該從現在就開始就做如此解釋。

憲法解釋所代表的僅是人權保障的最低標準，因此解釋文中的兩年意思絕非：「你們給我再等兩年！」，而是：「你們最多只要再等兩年就行了。」因此從這一刻開始，執政黨大可直接改變歷年來的行政實務見解，在修法（或定專法）前將現行民法直接解釋為容許同性婚姻，讓同志族群不必再苦苦等待。要知道，民進黨執政至今已逾一週年，當初曾發行彩虹悠遊卡、在競選廣告中聲明支持同性婚姻的民進黨至今仍無任何作為（大法官是基於自身的專業性與獨立性解釋憲法，因此絕對不能把這號解釋視為民進黨的政績！）；若在這號解釋後仍消極不作為，不但違背對於選民的承諾，更是放任國家處於違憲狀態中、視法治為無物。

在台灣同運30多年的慢慢長路中，從一開始祁家威先生孤軍奮戰，到2016年同志遊行有超過8萬人參與，而現在更是等到大法官的友善回應；然而在這廣大卻不被看見的「孽子」中，有多少在等到這一天以前就因社會的打壓、時間的流逝而凋零？而又有多少至今仍在為另一半的醫療、領養、照護而焦慮？他們有兩年的閒情逸致嗎？大法官已盡其洪荒之力來保障同志族群的人權，而事實上，只要執政黨願意，同志的權益在此時此刻就能獲得滿足，端看執政黨是否有心履行承諾而已。

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※作者就讀東吳大學法研所