釋字第748號解釋出爐，確認民法沒有規定同性也可以依法結合而違憲，同婚問題應由立法院於兩年內立法解決。如果不能如期完成立法，就必須容許同志依照現行民法規定的方式辦理結婚登記。

這項解釋，為社會爭辯已久的同婚問題找出路，一方面確認婚姻的自主決定，攸關人性尊嚴與人格自主，是重要的基本權，不可以歧視同性性傾向者，只許異性性傾向者享此權利。另一方面，要使同性性傾向者亦能享受婚姻自主的基本權，必須由立法者兩年內立法加以實現。大法官既確保了同婚權利的實現有期，也尊重了立法院的權力運作空間；既闡明了憲法的意旨，也維持了司法的謙抑。雖然註定會有不同的意見，但確實是個頗具說服力的解釋，值得細讀。

說它具有說服力，不只因為解釋的结果符合期待，也是因為解釋理由周延而可以令人接受的緣故。此項解釋，關心者眾，細讀之下，提出的疑問也是不少。立法院修法在即，釐清解釋所生的疑問，或許有所助益。以下列出幾則，試著提供一些可能的答案。

民法既然違憲，政府不接受同志辦理婚姻登記就也是違憲的，同志為何不能今天就結婚？

大法官說民法違憲的問題該在兩年內由立法院斟酌解決，修民法、修民法立專章、立專法都可以。但是兩年內能否完成修法，修法結果如何，其實不可逆料。即使修法成功後，同性和異性一樣可以選擇婚姻終身結合，同性與異性配偶享有的權利義務也完全一樣，但是假設通過的法條規定同性配偶不稱做「結婚」而稱「結合」，那麼兩年後同性婚就會不稱結婚而稱結合。這就是為什麼大法官雖然認定民法違憲，但仍然不說同志今天就可結婚的道理。至於新的立法是不是又有違憲問題，那也要等到新法出爐後再度釋憲才能知道，完成修法前大法官亦無從臆測預斷。

本案是因為民法「缺乏」同婚規定而違憲？法律竟會因為「不作為」而違憲？為什麼？

法律確實可能因為缺了某類規定而違憲。這樣解釋不是大法官的第一次。5年前釋字第708號解釋，移民法缺乏規定強制收容將予遣送出境的外國人應有及時的司法救濟而違憲，是個近期的例子。

法律會因為缺漏了什麼規定而違憲，憲法學理上稱之為「不作為違憲」，至少有三種情形。這三種情形可能各別發生，也可能同時存在。

第一種情形是，憲法要求法律做一些規定來保障權利，憲法要求立法者應作為而不作為，稱作立法懈怠，該規定而缺漏規定的法律就可能被宣告違憲了。

第二種情形是，法律只規定了一部分人的保障，沒有保障另一部分的人，使得後者的法律地位處於權利義務不明的狀態。法律區別這兩類人時，如果使用了憲法所不允許的標準，法律就違憲了。其瑕疵是，因違憲的區別而形成法律的遺漏。

第三種情形是，法律規定了一部分人的重要權利，沒有規定其他的人有同樣的權利。如果這項權利是憲法保障的基本權利，法律缺乏足夠理由給予另外的人應得的憲法權利保障，使得一部分人可以享受憲法權利，而其他的人不可以，就可能違憲了。與前一種情形的差別是，前面說的是區分標準違憲，因為是憲法不許用的標準；這裡則是區分的結果違憲，因為區分的結果使得憲法保障的權利消失了。其瑕疵在於法律的缺漏規定，形成基本權缺漏的待遇差別。

本案所揭穿的法律缺漏，存在於民法只規定異性婚姻，而未規定同性性傾向者可不可以締結婚姻。

本案是那種不作為違憲？為什麼？

本案解釋，三種都是。民法只規定異性婚而沒有規定同性婚，可是婚姻是憲法保障的重要基本權利，使得同性性傾向者不能享受基本權利的保障，觸犯了憲法基本權平等的要義，所以違憲。這屬於第三種的不作為違憲。

本案解釋認為民法是針對個人的「性傾向」而為區別，規定異性性傾向者可以結婚，卻沒說同性性傾向者可不可以結婚。性傾向是一種與生俱來難以改變的個人特徵，多數的法律以之做為區別標準，未能容許少數的同性性傾向者結婚，屬於憲法所不容許的區別標準，欠缺立法是歧視少數的結果，因此也是第二種的不作為違憲。

憲法第7條要求人民的基本權利「在法律上一律平等」。本案解釋指出立法者未使「相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。」立法者必須以修正民法或制定新法的方式提供平等保護來消除瑕疵，也就是說立法者有提供「平等保護」的憲法義務。民法沒有提供平等保護，因此也是第一種的不作為違憲。

稱為憲法上的基本權，婚姻的定義是什麼？

憲法上的基本權，就是受憲法保障，每個人都可以平等主張，在人之所以為人不可或缺的事項上，從事自由選擇的權利。

反同的朋友所下的婚姻定義，必然含有一男一女的要素在內，會自動排除同婚。但是只有異性性傾向者能夠結婚，婚姻怎會是屬於每個人都有的基本權利呢？論者或許會假設同性性傾向者也可以與異性結婚。然而，嫌惡同性交配的朋友，不妨設想一下，如果被迫與同性交配可能出現的感覺，可能就是同性性傾向者被強迫與異性交配的類似感覺，應就可以想像會什麼對於同性性傾向者而言，異性婚並非理所當然的道理了。

大法官在過去的解釋中描述婚姻，確曾不只一次地加入了一男一女或一夫一妻的字眼，這次大法官明確表態，那些都是在談異性婚姻的場合所使用的語言，不能用做判斷同性能否結婚的指標。仔細閲讀應會發現，本案解釋對婚姻的描述其實更周延：「二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」又說結婚自由包含了「是否結婚」以及「與何人結婚」的自由。此一定義，任何人都能適用，也才更能符合憲法基本權必須適用於所有人的基本性質要求。

憲法未見明文規定，結婚自由為什麼會是憲法保障的基本權？

大法官解釋憲法，經常提到婚姻權，或是家庭及人倫關係，是受憲法保障的基本權利。本案解釋，則又認真交代了為什麼結婚也是同性性傾向者所該擁有的選擇自由，大法官說：「鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。」民法沒有規定同性可以結婚，同性性傾向者選擇婚姻的自由就因此消失了，所以違憲。

憲法第22條常被稱為基本權的概括條款，憲法缺乏明文規定的基本權項目，都依賴此條做為根據。婚姻自由與家庭人倫秩序，常被大法官解釋應受到憲法第22條的保障。而本案解釋進一步說到，婚姻自由攸關人格發展與人性尊嚴，其在生理與心理上的不可或缺不因性傾向而異。這樣的描述相當準確，但是基本權的涵攝是，關於人之所以為人不可或缺的基本條件，每個人所為的自主選擇。婚姻的選擇自由為什麼是人之所以為人所不可或缺的呢？還可進一步說明。

與別的基本權是關於個人自我的自由選擇相比，婚姻自由有項明顯差異，它是個人是否與另一個個人為共同生活而永久且排他地親密結合的社會性選擇，同時也是決定與誰如此親密結合的選擇。做為基本權利，它是個人決定是否永久獨身生活，或是與某人結合而永久共營社會生活的選擇。其實，這是人之所以為人，營社會生活的正當人性需要，不因性傾向何屬而有不同。

本案解釋的關鍵詞彙是「結合」，兩個人的親密結合，與獨身生活是截然不同的選擇。兩個人結合組成家庭，是最基本的社會結合，永久排他的親密結合則是兩個人間最慎重認真的結合，因為必然包含了相互負擔照顧責任的相互承諾在內。家庭生活選擇，乃是每個人之所以為人、決定如何長期面對社會生活、所不可或缺的自由選擇，除了表意自由與契約自由的因素外，是否及如何建構社會性的親密結合關係，就是核心的價值選擇。

基於親密結合關係組織家庭，成為基本的社會單位，其實也與憲法第14條規定的結社自由聲息相通，而且密不可分。我國大法官沒有像美國聯邦最高法院一樣，使用親密結社關係來解釋婚姻是基本權利，但從「結合」一語的遣詞用字體會，用意也呼之欲出。

性傾向是可疑的歧視性區別？

異性取向、同性取向、雙性取向乃至於無性取向，在心理學或社會學上都是性傾向的歸類，也是首次在憲法解釋中出現的概念。性傾向屬於人類的性表現，學理上是指每個人在性及情感吸引的感覺、想法、及幻想上的偏好，也就是受吸引 (attraction) 的情況。解釋中不但以為它是難以改變的個人特徵，也說明了什麼叫做歧視性的差別待遇，又說明了為什麼同性性傾向者是社會上孤立隔絕的少數，還說明了民法基於性傾向而不去規定同性婚姻，為什麼就是違反憲法的歧視性差別待遇。

大法官在解釋中明確指出，憲法第7條列出的男女、種族、宗教、黨派、階級五種事由就是歧視事由，但只是例示的事由，憲法排除的歧視事由不限這五種，像是性傾向、身心障礙等分類標準也都是。性傾向和性別、種族、階級一樣，與生俱來而非藉由後天的努力所能改變。法律以之作為分類標準區別權利義務，就是在肇致先天的不平等，這類歧視性差別待遇的分類標準，不能符合憲法第7條要求「在法律上一律平等」的誡命。學理上常稱做是「可疑的區別」。

黃虹霞大法官提出的不同意見書，頗具同理心，但也質疑，認定性傾向是難以改變的個人特徵欠缺科學證據。若要證明世界70億人口的性傾向都難以改變，確實不可能，但說性傾向是難以改變的個人特徵，只要證明有一些人確實難以改變就足以成立了。異性性傾向者，如能試著體會而發現改變自己的性傾向並不容易，就沒有理由假設同性性傾向的改變一定很容易。

解釋中所謂的「社會上孤立隔絕的少數」(discrete and insular minority)，源自1938年美國聯邦最高法院 U.S. v. Carolene Products Company 304 U.S. 144 (1938) 案中的一項常被世人引用的重要觀點，以為但凡社會上孤立隔絶的少數受到歧視，往往形成一種特殊的社會環境制約，足以嚴重阻礙通常賴以保護社會少數的民主政治程序從事改進，從而需要司法深入考察以為對應；對於規範孤立隔絕的少數立法，法院不會給予像是一般的經濟性立法同等程度的尊重。

大法官已然觀察到，同性性傾向者在台灣，因未能見容於社會傳統而成為禁錮於暗櫃中的孤立隔絕少數，甚受社會刻板印象之害而難期經由民主程序扭轉法律上的劣勢地位。性傾向因此構成須受嚴格司法審查的歧視性差別待遇標準。大法官嚴格司法審查的結果，則是認定民法違憲。

大法官解釋中沒有提及但也值得思考的問題是：法律將能否締結婚姻取決於配偶的性別，其實就是一種性別歧視。

異性婚的倫理秩序要怎麼維持？

此號解釋指出，維持倫理秩序，確是民法規定異性婚姻制度的正當目的；大法官又說：「若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。」可能出現的疑問是，容許同性婚姻存在，異性婚姻的倫理秩序還能維持嗎？反過來的問法是，異性婚姻的倫理秩序與同性婚姻的新型秩序不能並存嗎？

在一定的程度上，這其實是假議題。婚姻形成的倫理秩序不是倫理秩序的全部。社會上平行存在著因不婚、單身、離婚、再婚、收養或單親所產生的，各種不同型態而具有細部差異的倫理秩序。

從挺同朋友的立場看，如果同志不能結婚，那是「區別但平等」，也不合憲。可是挺同的一方也會希望看到民法中加入一條，「同性或異性之婚姻當事人，平等適用夫妻權利義務之規定」。單此一條，亦已顯示同性婚姻與異性婚姻畢竟還有相異之處。譬如夫妻之稱謂，在異性婚姻與在同性婚姻中使用，意義必不相同。父母子女的關係亦然，還會因同性婚姻當事人的性別不同而有進一步區別稱呼的可能或需要。若是修改民法時增加一些專於同性婚姻當事人適用的指稱，亦非不能想像。異性婚姻與同性婚姻之間，畢竟不免於大同而小異。

從反同朋友的觀點而言，為了消除歧視帶給同志生活挫折，應可接受制定專法容許同性合法結合，同時也用以顯示仍與異性婚姻有所區別。法律賦予同性婚配偶與異性婚配偶相同權利義務的同時，在異性婚姻的倫理秩序之外，同時也就平行地形成了新型但近似的倫理秩序。

不論循那一種途徑立法，既有的異性婚倫理秩序都必然得到維持，因為占社會多數的異性婚者肯定不會消失，但也必不能避免某種同性婚的新倫理秩序將會平行地出現。正面來看，婚姻配偶相互結合而且終身信守承諾的倫理秩序價值，不但會因異性婚姻仍為社會主流而得以維持，還將因同性婚配偶的加入而更得增長延續。

 

總的來說，此則解釋，究竟是在質疑現行婚姻制度的什麼地方？

簡單歸納一下大法官的質疑：

一、民法未規定同婚，對同性性傾向者選擇永久結合的制度有人性上的需要，視而不見，屬於立法者的不作為違憲；不言而喻，户政機關拒絕同志締結婚姻，其實是行政機關執法時的作為違憲，則是法適用違憲的一種態樣。

二、民法未規定同婚，行政機關拒絕同性結婚登記，是對同性性傾向的刻板印象所形成法實踐上的歧視。

三、大法官的質疑，或許可以這樣理解：現行的民法，其實是社會上的多數人，依其自身與生俱來不易改變的異性性傾向，通過立法所打造的，只行於異性之間的，得以自由選擇的、一對一的、永久而排他的、為親密結合的婚姻制度；其所形成的社會倫理秩序與權利，不應使居於社會少數的同性性傾向者難以加入也不得享有，否則即是憲法不能接受的不平等。

其實，異性結合與同性結合的制度安排，同中有異，異中有同。接下來的立法，應該要盡力破除社會歧視，提供同性性傾向者，與異性婚姻完全相當的，追求永久結合的權利保障，也要為同性婚與異性婚間不可避免的社會差異，例如稱謂、親子關係、親族關係、繼承順序等等題目，妥為安排適當的對應規範，站在大法官用憲法解釋邁出第一步的基礎上，接棒完成後續的社會發展工程。

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