香港回歸20年，人心未回歸。中港矛盾反而越演越烈。這些矛盾有政治上層的矛盾，也有平民百姓之間的矛盾。「中國殖民香港」，即大陸移民香港人口眾多，成為港獨派與本土派的理據。大陸移民香港主要有四個途徑，第一是每天150個單程證配額；第二是「雙非兒童」，即在前幾年，香港歡迎大陸孕婦在香港產子，出世嬰兒即獲香港身份證；第三是香港引入大陸專業人才；第四是在港讀書的大陸學生獲得居留權。前兩者都被港獨派視為中國的殖民計劃。

這種認識是否正確？本文探討一下雙非兒童的問題。所謂雙非者，指的是父母都不是香港的中國人卻在香港出世兒童。雙非兒童在2001年之後人數達20萬，成為香港的一大社會問題，進而引發了激烈的中港矛盾。

法律上的根源是什麼？

雙非問題源於基本法對香港人身份的規定。在基本法24條第二款對香港永久居民的規定是這樣的：

 ( 一 ) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；

 ( 二 ) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上中國公民；

 ( 三 ) 第( 一) 、( 二) 兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；

這條法律編寫得很差，多個條款在回歸後不斷引起爭議。

在基本法制定之初，第三項的出發點是為了讓海外香港人（主要指在聯合聲明發表後到九七之前，移民到外國如美加英澳紐的香港人）的子女也擁有香港居留權，以挽回香港人心。但是在立法時卻出現了重大錯漏。這個極端糟糕的條文，即沒有區分「中國籍子女」是在九七前還是九七後出生的，也沒有區分「中國籍子女」是否已經成年，亦沒有區分這些子女出生的時候，其父母是否已經有了永久居民身份。這就是說，根據這條法律，只要是內地的中國人，有一個香港的父母，就自動擁有香港永久居民身份。

總之在1997年7月1日一過，就有留港內地人（幾百人）自動往出入境處「投案」，聲稱擁有香港永久居民身份。吳嘉玲妹妹就是其中一個。吳嘉玲是香港「居民在香港以外所生的中國籍子女」，符合24條第二款第三項的規定。因此，在基本法實施之後，她即時擁有香港永久居民身份。她在九七之前合法來港，在九七之後，香港政府卻不承認她的港人身份，還要把她遣返，於是引發訴訟。

「吳案」之所以讓香港政府目瞪口呆，主因根據董建華估計，這會導致167萬人即時擁有香港身份。這無疑是香港政府所難以承受的。於是在1997年7月10日，香港臨時立法會通過動議，即《1997年入境（修訂）（第5號）條例》，宣佈他們不能享有港人身份，為基本法打補丁。但在政府與滯港人士的官司中，香港終審法院判決條例違反基本法（1999年）。香港政府對敗訴準備不足，又不願承擔基本法規定的義務。最後在1999年6月通過人大釋法來解決問題，引發第一次釋法爭議。可見，第一次釋法風波，源於基本法編寫時的漏洞。產生這麼嚴重後果的首要責任人，無疑就是當時編寫基本法的「專家」。

雙非是如何開始的

雙非問題同樣涉及的是基本法第24條中的第二款，但這次是其第一項「在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。這裡並沒有規定在97年之後於香港出生的中國公民是否父母至少一方是香港居民。這就是說，根據基本法，香港實行的是出生地法則。這個條款規定得簡明而無歧義。

無論在基本法立法之初，還是人大1999年釋法時，無論是香港政府、還是基本法委員會、還是人大常委會都沒有注意到這個條文所帶來的問題和後果，因此在1999年釋法時，只解釋了第二項和第三項，而沒有解釋第一項。

於是，這就不可避免地出現了1999年4月的莊豐源案。這個小朋友在1997年9月於香港出世，父母都不是香港永久居民，但都是中國公民（但祖父是香港人）。於是祖父根據基本法規定，向法院上訴要求莊豐源取得香港居留權。

和上次一樣，立法會在1999年7月16日匆忙通過《入境條例》修正案，試圖為基本法打上補丁，當中規定在香港出生的中國公民成為香港永久居民定義是：

在1997年7月1日之前在香港出生的中國公民

 在1997年7月1日當日或以後在香港出生的中國公民，而其父或母在其出生時或其後已在香港定居或擁有香港居留權

 

1999年7月16日通過的《入境條例》和前面提及的《1997年入境（修訂）（第5號）條例》的處境一樣，都是基本法的下位法，都無權對基本法進行解釋和作出違反基本法的規定。

香港政府這下又懵了，剛剛極大爭議地釋法一次，又要面對相同的問題，而且都是同一條法律出現問題。如果再要釋法，那麼基本法就等同兒戲了。當時香港政府所作出的評估，認為此舉對香港衝擊不大。於是也沒有再提請人大釋法。最後，根據基本法，最高法院判決莊豐源勝訴，這樣他就取得了居港權。而此例一開就帶來中國內地父母赴港生育的風潮。

誰該負上法律方面的責任？

回顧雙非問題，我們可以發現，其始作俑者就是不負責任的基本法制定者，即基本法起草委員會。在區區一條法律中，出現多處極為不清晰的定義和條文（除了這兩個例子，還有關於收養和通常居住定義的爭議，此處不提）。以致在基本法實施的第一天就出現問題，需要通過釋法來處理。而在1999年釋法時，也沒有能一次性地解決問題，繼續留下巨大的漏洞。

基本法起草委員會是由36名大陸委員和23名香港委員所組成，主任就是大陸的姬鵬飛。在後期，香港的民主派退出委員會，到最後定稿時，全是大陸和香港建制派人士。基本法也是在中國全國人大通過的。基本法起草得如此糟糕，最大責任者自然就是這些起草委員。

在99年釋法中，釋法要求由香港政府向人大提出，當時直接負責的是傳統左派律政司梁愛詩（此人現在還是基本法委員會的副主任）。她沒有注意到基本法24條第二款第一項的問題，沒有要求人大對此一併釋法，她無疑也是重要的責任人。

在97之後，基本法委員會成為人大下屬對基本法提供意見的機構，基本法委員會由6位內地委員和6位香港委員組成。而香港委員中又清一色全是親中的建制派人士。他們沒有在1999年釋法的時候提出對24條第二款第一項也一併解釋，也是一種失職。

至於負責判決的法官，他們是政治中立的，既不是建制派也不是民主派。他們的職責是依據法律進行判決。法律怎麼寫的，他們就怎麼判。在法律層面，各位法官高度一致。兩次判決都是終審法院五個法官一致裁定通過的。這麼完全一致的意見只能說明一個問題，這就是在法律層面，香港政府是完全缺乏理據的。說他們是責任人實在搞笑。

泛民在這兩個案件中，一直支持移民一方。於是，後來備受指責，但他們要分擔什麼責任呢？第一個判決（吳嘉玲案）和第二個判決（莊豐源案）對香港有截然不同的接受程度。這在考量責任的時候應該仔細區分。

在吳嘉玲案中，聲稱擁有香港居留權的人士是被廣泛同情的，因為他們都是香港人的子女。後來的發展表明，儘管第一個判決導致大量單非兒童赴港（每天60個配額，一年約2萬個），但並沒有引起香港人的普遍反感，香港社會反而在盡力協助這些新移民適應香港生活。

在莊豐源案中，支持者就少很多，原因是雙非兒童和香港的關係極為不密切。泛民中的公民黨幾乎是唯一的支持政黨。比如莊豐源的律師就是現屬公民黨的李志喜。其原因作為律師黨的公民黨把支持法治放在首位。公民黨對此有一定責任。需要指出的是，儘管現在看起來，莊豐源案對香港的影響比吳嘉玲案要更大，但在當時，其影響卻相對較小。原因是當時自由行並沒有開放，內地人到香港產子的機會不多。其實就連港府對其嚴重性也沒有正確估計，入境處處長向終審法院作證時，也表示無證據顯示會否出現赴港產子潮。因此，就當時條件，無人預料到日後的自由行將帶來嚴重的雙非問題。

綜上所述，就基本法24條的法律責任而言，最根本和最大的責任都是立法者和釋法者。泛民，主要是公民黨，即便因為在莊豐源案支持原告而對日後的進程有一定的責任，其責任也不如沒有預見後果的香港政府大，更不要說和不負責任和不合格的法律制定者相比了。

雙非如何演化為社會問題？

正如前述，莊豐源案在當時並沒有引來社會太大的衝擊。這是因為當時中國到香港的遊客很少，莊豐源案的宣判對雙非孕婦赴港產子並沒有即時的促進作用。但以後一系列的事件便使雙非迅速成為社會問題。

問題首先發生在2003年，中國宣布對香港「送大禮」，推出自由行。這對當時受沙士（SARS）影響的香港是一個利多。一個原先意想不到的後果就是，從此內地人到香港產子變得很容易，進而形成了雙非問題。

香港政府的推動也是功不可沒的。在香港，並不是一開始就對雙非問題持負面意見的。在董建華當政的時期，提出很多香港發展的假大空計劃，其中一個計劃是發展醫療中心，推進醫療產業。孕婦生產就是一項醫療產業。因此，到了曾俊華時代，為推廣醫療產業，孕婦生產被作為重點項目推廣。這幾乎是立竿見影的，因為和其他的醫療項目相比，孕婦生產是內地需求最旺盛的一個，收費極為不菲（十幾萬到幾十萬港幣不等）。

當時香港政府大力推介產科還有另外一個考慮，這就是香港生育率不足，要為以後的人口結構作打算。香港政府認為，能到香港生育的父母都有一定的經濟水平，香港視之為潛在的優質移民。這些優質的嬰兒也將會為香港未來的人口結構帶來正面的影響。

也就是說，一開始，香港政府不但不反對雙非，而且從推動產業和改善人口結構的角度還曾大力支持過雙非。香港政府幼稚地誤判了內地人對香港身份極為旺盛的需求，這才是雙非成為香港社會問題的內因。

於是，自由行開始之後，雙非嬰兒數量劇增。到了2006年，每年的數目已經超過1萬6千，是單非的兩倍左右，在以後幾年繼續上漲，到2011年，已經達到每年3萬5千。

因此，從政治因素來看，雙非之所以一發不可收拾，其內因是內地對此的需求極大。而當時自由行為此帶來極大的便利，香港政府在一開始，不但沒有充分考慮其負面影響，反而作為一個產業和人口政策加以鼓勵。這就是為什麼雙非迅速發展的原因。在這裡當然有莊豐源案的影響，但該判決僅僅是一個必要條件，而遠非充分條件，它不過是讓雙非成為社會問題的原因之一。

梁振英上任之後，力推「零雙非」，用行政手段而不是法律手段，以阻止內地孕婦在香港預約生育，以及在邊境堵截的方式，阻止內地孕婦繼續在港生育。但基本法條文一天沒有改變，內地孕婦在港所生的子女（只要闖關成功）都有香港身份。

結論

綜上所述，香港雙非問題產生的根本原因，是在90年代初，由中國主導的基本法立法委員會訂立基本法時訂出了問題，進一步的原因是在1999年第一次釋法中，香港政府提出的釋法請求，基本法委員會給出的意見，以及人大的釋法都沒有把本來可以按「立法原意」糾正的條文一次性完全解釋（遺留了24條第二款第一項）。但這是一種疏漏，而不是刻意為之。

莊豐源案僅僅提供了雙非問題一個必要條件而非充分條件。香港戶口在大陸極受歡迎才是雙非問題的內因。中央推出的自由行，香港政府推出的醫療中心計劃和人口政策都直接推動了雙非問題的嚴重化。香港政府對雙非受歡迎程度和對香港的衝擊作出了錯誤的估計，為一時的利益所衝昏頭腦。

這當然都不是什麼中國政府刻意「殖民香港」的陰謀。

※作者為香港政治評論家

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