前言：

 

死刑存廢一向是台灣社會關注的重大議題，憲法法庭將於4月23日針對37名待決死囚提出的聲請案進行言詞辯論，最快將於今年7月下旬做出判決。憲法法庭網站已公告了多份「專家諮詢意見書」及「法庭之友意見書」，《上報》論壇獲得作者的授權，特別摘錄其中部分內容，就不同角度申論死刑存廢的必要性，希望能幫助讀者更深刻地瞭解這項議題。

 

中研院研究員許家馨提供的「專家諮詢意見書」共有3萬字，本文特別摘錄最後3個章節，分別是：「東亞的死刑違憲審查─韓國憲法法院」、「死刑在東亞脈絡下的意義」及「結語及其它意見」，分成3篇文章刊出。相關內容不做任何增刪，但為方便讀者閱讀，除了文章大小標由編者所加以外，也略去文內的註釋，但讀者可從憲法法庭網站及文章所附的超連結查詢相關的資料。

本意見書針對死刑做為法定刑是否違憲之爭點加以論述。在司法院釋字第194 號、263號、476號解釋肯定死刑本身合憲的基礎上，當鈞庭在考量：是否推翻長久以來的解釋，做出與我國社會長多數人民穩定且強烈的法感情相左的判決之際，我認為應該深入理解此議題的性質。此議題牽涉到深刻的價值衝突，並沒有決定性的法律或理性論理作為司法決斷的基礎，而且，社會尚待充分深入的對話，建議鈞庭審慎考量應給予立法權討論制度改良的空間。儘管美國與日本仍然沒有廢死，然當代國際人權社群傾向於將廢死立場絕對化，加上我國法學發展高度仰賴繼受西方國家與國際人權法學，缺乏理論資源解讀本土社會現象與價值，使得真正的跨文化社會對話變得困難。這也造成菁英廢死論述與社會主流意見的對立，以及公共領域中的失衡與分裂。本文嘗試彌補相關文獻之空缺，除了相關比較法的分析之外，同時將之置於宏觀的西方文化價值變遷及其與東亞儒家文化圈的文化價值對照的脈絡之下。

本文指出，廢死並非戰後西歐國家之主流見解。要進行此跨文化對話，關鍵在於理解七十年代之後的變遷。本文透過卡謬著名的廢死論文當中對於戰後歐洲人文處境的分析，指出廢死思潮必須從歐洲的基督教傳統所內涵的存死與廢死思想資源、歐洲世俗化過程、極權與大戰荼毒、冷戰期間國際人權運動策略、基督教民主主義的沒落、乃至於表現個人主義的興起等等政治、社會、文化變遷過程，才能加以理解。而西歐所引領的廢死思想，其中很多元素都是基督教廢死思想的世俗化版本，勢必與東亞後儒家社會的價值系統有一定的差異。此等差異在完全去歷史化、去脈絡化的當代人權論述中被壓抑，無法得到表述，也因此無法對話，意識並理解此差異，才是對話的開始。

比較法的發展，也反映著文化變遷。戰後第二代生命權初期的發展並沒有排除死刑作為生命權的正當例外。也因此，在戰後初期乃至七十年代即已奠定判例基礎的美國與日本，至今尚未透過司法違憲審查機關廢死。而我在仔細分析相關重要比較法判決之後，我認為最有名的南非憲法法院廢死判決，在論理上仍然有重要的缺陷，而與韓國憲法法院的判決成為對照。關鍵在於，南非憲法法院的廢死判決，乃是其成立後相當早期的判決。有鑑於刑罰邊際嚇阻效用難以被證明，該院當時尚未意識到直接將比例原則中的必要性原則直接適用在死刑存廢問題上，將導致所有刑罰皆違憲的荒謬結論。鈞院的發展，事實上比起當年的南非憲法法院更為成熟，近來已經發展出罪刑相當原則。此原則作為比例原則在刑罰審查上面的基本憲法原則，同時也是刑法立法的基礎原則。就此而言，韓國憲法法院的2010年判決，比起南非憲法法院的判決，更有參考價值。

關於爭點二「如果認為死刑制度合憲」各子題，礙於篇幅恐無法多所申論。我相信，比我更學有專精的學者專家乃至於政府官員，尤其是主管機關法務部，一定也有研擬相關方案或意見可以提供。以下僅簡短表達意見。得適用死刑之犯罪類型：依據2019年公政公約第36號一般性意見書第35點：「『情節最重大之罪』一詞必須作嚴格解讀，僅限於涉及故意殺人的極嚴重罪行。在第六條的架構內，未直接和故意導致死亡的罪行，如謀殺未遂、貪腐及其他經濟和政治罪行、武裝搶劫、海盜行為、綁架以及毒品和性犯罪儘管具有嚴重性質，但絕不能作為判處死刑的理由。」儘管一般性意見書沒有法律拘束力，然其論理有一定的參考價值。依此，刑法第226之1（妨害性自主罪章與殺人罪結合犯）、第271條第1項（殺人罪）、第332條第1項（強盜殺人罪）、第348條第1項（擄人勒贖罪與殺人罪結合犯）等，皆直接包含故意殺人之罪，並未違反公約。然而中華民國刑法中尚有相當數量罪名得處死刑，但不包含故意殺人之罪，比如第101條暴動內亂罪、外患罪章中第103、104、105、107等條、第120條公務員委棄守地罪、第185之1第1-2項劫持航空器罪、第185之2條第3項危害飛航安全致人於死、第261條公務員強迫製造鴉片罪、第333條第1、3項海盜罪、第334條第2項海盜罪結合犯、第347條第2項擄人勒贖致人於死、第348條第2項擄人勒贖結合犯，鈞院或可透過重要關連性理論或者宣示足以保障生命權之罪刑相當原則，將非戰時得處死刑之罪名加以限縮。

此外，我僅僅點出一個可能被人所忽略的制度可能性。那就是保留法律上的死刑，但不加以執行。這樣的作法，在學理上面其實有其依據。依照當代相當受到重視的「溝通應報理論」（communicative retributivism），罪刑相當原則底下刑罰的宣告有重要的象徵意義：法院代表社會宣告特定犯罪行為之嚴重程度，及相當程度的責任。然而，刑之宣告是一回事，是否或如何執行是另外一回事。國家可以基於政策考量，宣告死刑而不執行，以表達以下意義：此特定犯罪行為之嚴重程度，對於他人法益侵害之嚴重性（比如連續隨機殘虐殺人），只有死刑始能相當，死刑是其所應得。行為人若要對被害人以及整個社會贖罪，必須付出此等相當的代價。然而，國家基於其他政策理由，無限期停止執行，乃是社會對於此課責方式的慎重，比如基於冤案可能性的存在，教化可能性的遲疑、區域或國際體系的外交考量（比如後冷戰時期某些中東歐國家）等等。宣告刑罰而不執行，並非行為人所應得，而是社會對其之寬容。這個作法，有可能是文化衝突之間的一個公約數（公約數可以不只一個），可以透過保留刑法中死刑的法定刑，但修正監獄行刑法第145條以下，訂定暫停執行死刑（有期限或無期限）的條文，或者在特定條件下，始例外執行。然鈞庭若宣告死刑作為法定刑根本違憲，這個方案也將被阻斷。我個人認為，相關方案，仍應留諸立法機關審議為宜。

※本文作者為中研院法律研究所研究員，文章摘錄自憲法法庭網站，經作者授權同意後刊出。