前言：

 

死刑存廢一向是台灣社會關注的重大議題，憲法法庭將於4月23日針對37名待決死囚提出的聲請案進行言詞辯論，最快將於今年7月下旬做出判決。憲法法庭網站已公告了多份「專家諮詢意見書」及「法庭之友意見書」，《上報》論壇獲得作者的授權，特別摘錄其中部分內容，就不同角度申論死刑存廢的必要性，希望能幫助讀者更深刻地瞭解這項議題。

 

本文轉載自廢除死刑推動聯盟理事長張娟芬提供的「憲法法庭之友意見書」，文章分成三篇刊出（第一、二篇為本文，第三篇為作者提供的德國專家意見）。相關內容不做任何增刪，文章標題由編者所加，也略去文內的註釋。惟讀者可從憲法法庭網站及文章所附的超連結查詢相關的資料。

4、 奧許維茲之前與之後

自1948年的聯合國《世界人權宣言》以降，各種人權文件大量使用人性尊嚴作為核心概念。二戰確實是一個清楚的分水嶺。用Saulo Monteiro Martinho de Matos的話來說，那是「奧許維茲之後的人性尊嚴」，他所謂的「奧許維茲」並不僅僅指那個地方所發生過的歷史事件，而是用以代表那種極端侵害下的，沒有語言可以形容或訴說的人類生命型態。奧許維茲之前與之後，至少有兩個重要的差別。其一是：人性尊嚴從一種道德義務，成為一種可以主張的權利。其二是：確立了與人類身份相對應的最低待遇，也就是基本人權。

奧許維茲之前的human dignity，雖然「人人皆有」，但與奴隸制度的存在，並不相悖。Saulo Monteiro Martinho de Matos以西元60年左右的《腓利門書》為例說明，古典用法的dignity作用僅在於辨明此人的社會角色，以及相稱的責任與待遇，並沒有為此待遇設下最低底線，所以也不介意一個人受到羞辱或貶抑。奴役一個人並不會損及他的dignity，只要這個人確實有著奴隸的身份，那奴役他就是剛好而已；他的dignity反而是他應該認命服從當一個好奴隸的理據。

奧許維茲之後，大環境有一個重大的改變，就是眾人體認到人類權利需要制度化的保障，雅努斯面對法律的第二張臉長出來了，於是human dignity被召喚來擔任那個「概念的鉸鏈」。如何，像哈伯瑪斯說的，「將平等尊重的道德與經過民主程序立下的實證法律聯繫在一起」？

答案是，把human dignity納入正式的法律秩序。一個人有human dignity就表示他是一個權利主體，有一連串身為人類即可享有的權利，當這些權利受到不當剝奪或限制時，這個權利主體可以用法律來主張自己的權利。

奧許維茲之後的human dignity離開了康德那個理想化的「理性與自決的人」，而進入了人權法律秩序，人類權利就是他應受待遇的最低底線。Human dignity不再是義務了，它是權利；human dignity不是借據，而是債權憑證，可據以向國家索討：「快把我的權利還給我！」

如此回顧下來，human dignity的身世已經很清楚：它有至少兩種意涵，一種是康德式的理想化概念，通常以理性、自決為其特徵，譯為「人性尊嚴」可也。另一種是生而為人而有的身份與應受的對待，意思是「人類身份」。只是「人性尊嚴」的翻譯如此廣為接受，另創新譯法恐怕讀者反而不習慣，或者不知道在講human dignity，為溝通之便，只好仍然沿用「人性尊嚴」之譯。但我們必須不斷地提醒，在二戰之後的人權相關論述裡，第二種意涵才是較常出現的，而且dignity作為「身份」愈來愈受討論，也愈來愈重要；不幸地，它與「人性尊嚴」的字面意義相去甚遠，也經常造成誤解。

Saulo Monteiro Martinho de Matos清楚指出，「二十世紀，人性尊嚴為人類權利提供了基礎，它認知到每一個人類都具備權利主體的地位」。這種主張立刻讓我們想起第一個以釋憲方式廢除死刑的匈牙利憲法法院院長拉斯洛‧索游（László Sólyom）。在1990年宣布死刑違憲的意見書裡，索游從《世界人權宣言》第一條「人類生而自由，在尊嚴和權利上一律平等」說起，他認為人性尊嚴的平等可以推導出平等權：「平等尊嚴的權利與生命權結合在一起，就是要確保法律之前，即使被視為具有不同『價值』的裸命（bare lives）也不會受到差別對待。每個人擁有生命的權利都是一樣的。一個跛腳的人和一個道德上有罪的人，他們的生命權與人性尊嚴同樣不可侵犯，因為尊嚴是平等的。人性尊嚴，人皆有之，無論他因為何種原因、取得了多麼大的成就。」索游同樣把人性尊嚴代換成法律地位的平等。

將human dignity解作「人類身份」，我們亦可以了解索游的另一重要主張：生命權與human dignity不可分割。具體的肉身和抽象的「人類身份」怎麼可能分開？如果沒有肉身即失去人類身份，亦不可能空有人類的肉身而不具人類身份。如果要取消一個人的人類身份，唯有殺死他的肉身一途。德國科隆大學教授Thomas Weigend出具的專家意見也指出，「人唯有在保有生命的情況下方得以享有人性尊嚴，亦即，剝奪一個人的性命將同時摧毀其人性尊嚴的根本」。

關於生命權與人性尊嚴，我在2015年模擬憲法法庭的協同意見書已經詳述，這裡不再重複。但是這次從頭釐清human dignity的演變歷史之後，我必須提出一個重要的修正。在模憲意見書裡，我與多數論者一樣，在大法官既有的憲法解釋裡找出那些以人性尊嚴為基礎的權利，例如自決、隱私權、人格權、思想自由等等，把它們當作人性尊嚴的內容。我寫道：「生命權是全有或全無的，因為生死殊途。侵害生命權就是使那個人死掉、全部死掉、並且永遠死掉，沒有『死去一點點』的可能，沒有『死掉這一部份，但是另外一部份繼續活著』的可能，也沒有『死去一段時間，過一陣子再復活』的可能。生命權的損害是全面的，永久的，這是生命權所獨有的特性。人性尊嚴就不是這樣，例如一個人的隱私被侵犯，人性尊嚴部分受損；或者一個人被販為奴隸時自決能力盡失，可是人口販運組織被破獲以後，奴隸就恢復了他之所以為人的品質。人性尊嚴（或任何其他基本權）的損害有可能是部分的，也有可能回復。」

當時我主張生命權與人性尊嚴並不是一個整體。如今我對人性尊嚴有了新的理解：那些權利不是人性尊嚴的內容，而是從人性尊嚴推導而出；那些權利是人性尊嚴生出來的小孩。人性尊嚴正確的解法就是「人類身份」。

一旦解為「人類身份」，一切就豁然開朗：是的，人類身份也是全有或全無的，也是一旦失去就不可回復的，也是其他權利的基礎，失去人類身份即失去所有其他的權利；因此，索游的主張是對的，生命與人類身份是不可能分割的，它們是一個整體。

艾希莫夫有一部科幻小說《雙百人》，講一個機器人想要變成真正的人。故事寫得很法律，機器人精心佈局以後，上法庭打官司爭取「人籍」——他要被正式承認為人，要取得人類的法律地位。「人籍」的用語翻得極好，與「戶籍」「國籍」同樣的概念。「人類身份」也就是「人籍」的意思。

肉身死亡即失去戶籍與國籍，當然也會失去人籍。失去生命，必然失去人籍，失去人類的身份。有人說人死了還可以有尊嚴，那是被「人性尊嚴」這個字面的意義給誤導了。

5、 國家不能處置生命

生命權與人性尊嚴的同一性，是支持死刑的論者所不能接受的，因為在台灣，人性尊嚴的絕對保障是已經確立的憲法原則，如果不能將生命權和人性尊嚴切開來，就必然會得出死刑違憲的結論。許家馨以戰爭與正當防衛為例，企圖論證生命權與人性尊嚴可以分割，他的論證大致如下：(1) 戰爭時，國家以武力殺敵，那就侵害了敵軍的生命權。(2) 正當防衛時，國家雖未動手，但殺人的行為被國家評價為阻卻違法，因而不加非難或懲罰。此二例均可說明，在承認人性尊嚴需絕對保障的前提下，某些狀況仍可奪取生命，可見生命權與人性尊嚴可以分割，不是同一體。

許家馨認為，正當防衛之阻卻違法，「牽涉到對於生命價值的判斷」，並引用南非憲法法院的死刑判決做為佐證。南非憲法法院死刑判決裡有這一段話：「正當防衛是所有法律系統都肯定的概念。如果要在兩個或多個生命之間作選擇，那麼無辜者的生命，將會優先於攻擊者」，許家馨認為，這表示國家可以評價人民的生命價值高低。

正當防衛的要件是：不法之侵害、侵害的現在性、目的是防衛、最後一個防衛時點、手段沒有過當；這是普遍接受的法理。南非憲法判決裡的那段話被理解為「對生命價值的判斷」，顯然有誤，因為那段話裡的「攻擊者」、「無辜者」、「犯罪者」、「受害者」，不是針對任何一方的人格評價，而純然是依照刑法的法理，判斷在該緊急事件裡，誰是不法行為的行為人。如果蝙蝠俠綁架了小丑並且動用足以致死的私刑，則小丑就是上述引文裡的「無辜者」，蝙蝠俠是「犯罪者」。如果小丑伺機反擊而殺害蝙蝠俠，小丑即適用正當防衛，他殺害蝙蝠俠的行為不會受到法律的責難。即使我們都知道小丑作惡多端而蝙蝠俠行俠仗義，但蝙蝠俠就是上述事件裡的攻擊者，小丑就是受害者；這跟蝙蝠俠與小丑誰的生命比較有價值沒有關係，國家的法律尤其不可以去評價他們兩人誰的生命價值比較高。

許家馨另引用匈牙利憲法法院判決來討論正當防衛：「在協同意見書裡，大法官Sólyom 指出正當防衛會對如此的論理造成難題。他認為如果生命價值先於經驗，政府根本無權剝奪人命，則正當防衛也無從正當化。政府並無權利剝奪被告的生命，也無權要求被害人忍受可能使其失去生命的攻擊。」從索游的意見書看來，我倒不認為他有感到什麼難題，事實上，索游完整的分析了正當防衛為什麼是阻卻違法：「當受害者殺死其攻擊者時，法律基於『正當防衛』而不懲罰這個殺人行為，並不是因為法律承認這個剝奪生命的行為合法，而是認為這個攻擊與反擊，超出了法律所能及的範圍。正當防衛只發生於必須在幾個生命之間作選擇的時候，這是『死亡的重新分配（redistribution of death）』，唯有犧牲攻擊者的生命，受害者才能存活。然而法律不應區分或重新分配死亡。在這種情況下，法律既不要求受害者負責，也不賦予受害者權利。法律既不能授予被害者殺死攻擊者的權利，也不能要求受害者承受此行為，因為這已涉及處置其生命的權力。於是，必須在幾個生命之間作選擇的那些時刻，人類回歸到自然狀態。從心理學的角度來解釋亦復如是：求生本能可以突破所有文明的障礙——也就是不限人類才能擁有的生存權（「動物也能擁有」的權利）。當這種面臨選擇的情境終止時，法律才再度介入，但它只在職權界線內檢視——也就是，是否存在『正當防衛的情況』，但不對當時的事件進行評價。」

「法律基於『正當防衛』而不懲罰這個殺人行為，並不是因為法律承認這個剝奪生命的行為合法，而是認為這個攻擊與反擊，超出了法律所能及的範圍。」這是關鍵——並不是因為法律承認這個剝奪生命的行為合法。從另一個角度也可以說，是因為不法侵害的現在性，使得法律不能以平常的標準去要求受害者，事件的緊急程度損害了受害者的責任能力，導致法律不可加以課責。

除了索游的解法以外，還可以提出更多的論證。許玉秀指出，戰爭或正當防衛時如果做出致人於死的行為，不應稱為殺人，因為那是防止法益受害的行為。「他們的行為如果造成死亡結果，必須被檢驗是不是符合保護法益的必要和不得已，致人於死僅只可以是保護法益行為的附隨結果，不可以是直接故意的對象」。如果造成死亡，那是未必故意或有認識過失。確實，正當防衛的要件裡，已經指明了「目的是防衛」，因此構成正當防衛的行為，必然不符合殺人的構成要件。

綜合以上的分析，結論是：「戰爭與正當防衛就可以殺人，可見生命權保障有例外／生命權是相對保障／生命權與人性尊嚴可以切開」這個主張是錯誤的，因為那不構成殺人，不懲罰防衛者的原因是國家不可介入生命的處置，這也是為什麼不可以有死刑的原因。「正當防衛」與「國家保護生命權」兩件事並不牴觸，它們背後的共同原則，就是國家不可妄自評斷人民的生命價值，不可介入處置人民的生命。

如果大法官做出合憲性解釋，留著殺人機器但為它添加裝飾性的綠意生機，那就像是在集中營圍牆上面種藤蔓。（資料照片／攝影：張哲偉）

6 、集中營的牆

二戰時期，奧許維茲集中營的指揮官魯道夫‧霍斯，就住在集中營旁邊。一牆之隔，高階納粹軍官家庭美滿，居室整潔，花園由太太設計維護，孩子們健康活潑地在戶外跑來跑去，天際線常常是一縷煙。官太太們自然地談起從哪個猶太人那裡拿到一顆鑽戒或一襲長裙，「他們好會藏，好狡猾！」官員們則拿出藍圖來討論，怎樣的設計可以讓焚化爐以最有效率的方式悶燒。

這是電影《夢想集中營》，甜美生活的背景裡，偶爾有慘叫，骸骨，屍煙，而在此生活的這些人毫不介意。指揮官太太的母親來訪，看到戰爭中還有這等排場，非常欣慰：「女兒，你真的做到了！」指揮官太太毫不謙虛地笑。他快樂極了。

母親參觀美麗的花園，一抬眼，有些愕然，問道：「那是集中營的牆嗎？」

女兒想也不想就回答：「對，我們正在種藤蔓，等到長好就看不見了。」

不需等藤蔓長好，他們已經過著夢想的生活，隔牆之事再如何明顯，他們都可以保持不知道，沒看見。當一個人類對於另一個人類所受的待遇毫無所覺毫無所感，那就是失去human-ness的時刻，就像殺羊時不必避忌別的羊在場，因為羊們不過睜著那冷淡的小眼睛不發一語罷了。

支持死刑的義憤有一部分是這個東西，像勒瑰恩寫的那個折磨無辜的孩子而達成繁榮的城市，甜美幸福的生活只需要犧牲一個孩子。才一個。最大多數人的最大利益，何樂而不為。為了心安理得的活下去，市民會說服自己，那個犧牲的一定不是孩子，是罪人。然後無邊無際地想像他的罪，已經犯的與還沒犯的，有證據的與沒證據的；如果他今生無罪，前世一定是惡人，不然就是來生！也許是極端之惡……。

如果大法官做出合憲性解釋，留著殺人機器但為它添加裝飾性的綠意生機，那就是在圍牆上面種藤蔓。

從我寫〈殺戮的艱難〉至今，二十年了。參與廢死運動的過程中，真正令我無法直視的殘酷，往往是這個簡單而悲哀的事實：人們也只是睜著冷淡的小眼睛不發一語。偶爾，我覺得很難壓抑內心的荒謬，我們竟然在辯論「我可不可以殺死他但是沒有傷害他的人性尊嚴」？

只要還有死刑，我們就是住在集中營外面而成天小確幸的那一家人。

亞里斯多德曾說：「領導管絃樂隊時，你必須背對群眾。」謹以此堅定的智慧，寄語大法官。

※本文作者為廢除死刑推動聯盟理事長，文章摘錄自憲法法庭網站，經作者授權同意後刊出。