憲法法庭今天（23日）展開死刑是否違憲的終極辯論，下午大法官詢答環節中，數度圍繞在「最嚴重犯行」爭議攻防。大法官詹森林詢問如果像是鄭捷、小燈泡等根本不會誤判、罪證確鑿的案件，判死刑是否違憲？而大法官朱富美則針對叛亂、外患等沒有以「構成死亡」為要件的罪名，與「死刑是否違憲」之間的關聯性。

重大罪行判死違憲？　大法官重提鄭捷、小燈泡案

詹森林一開始便向聲請人方提問，假設事實非常明確，證據也非常確鑿的殺人案，如鄭捷案、小燈泡案這種根本不會有誤判可能性的情況下，是否會認為死刑並不違憲？對此，聲請人方訴訟代理人律師李念祖表示，定義情節最重大的罪行是一個問題，而情節最重大的罪行該不該處死刑，則是另一個問題。

李念祖舉例，1998年的《羅馬規約》規定了最嚴重的罪行，這也是當代國際社會所共同接受的一個定義，而當中最嚴重的4個重大犯罪，情況都比鄭捷案嚴重得多，但是規約內並沒有規定要處以死刑。

此外，他指出，1966年所訂的《公民與政治國際公約》（ICCPR）中，都是「禁止」在什麼樣的情況處以死刑，並標註不可以作反面推論；至於海牙國際法庭雖然有定過罪，但最後也沒有處死。

李念祖另舉美國政治哲學家約翰·羅爾斯（John Rawls）所著的《正義論》中，提到「無知之幕」思想實驗，指羅爾斯認為在最後要定社會共識的時候，不會包括「在最嚴重的情況下，每一個人都可以被處死」這一條，但不能忘記的是，「無知之幕」裡是要每一個人都同意，而非「多數決」。

犯罪構成要件非致人於死　判死是否合理？

隨後發問的大法官朱富美則針對《刑法》中的叛亂、外患及《陸海空軍刑法》中有許多罪行，雖然最終可能造成大量死亡，但犯罪構成要件並不以死亡為要件，而我國暴露在地緣政治風險中，當今天要討論「死刑是否合憲」的議題時，它的結論與這樣戰時或是軍事罪的刑罰，就必須討論中間的考量及關係。

對此，台大法律系教授謝煜偉表示，像戰爭法、戰時法或軍事罪，都是「剝奪生命權力行使」的例外狀況，它其實不是置放在「罪」與「罰」的對應關係上。不過這仍然是一種回顧性的、針對行為人在過去做的違法行為，作出定罪並科與適當罰責的程序。

謝煜偉也指出，之前所提到的國家在「某種特殊例外的狀態之下，而剝奪生命的權力行使」它是立即性的、可能處於一個正在進行當中的緊急狀態之下可能是自我防衛本能，或是集團乃至於社會共同體的防衛之下而出現的情況，在這種情況之下，跟我們所為用叛國罪來定罪並且科處死刑的脈絡截然不同。

最明顯的差別就是責任的條件，這種例外狀態之下，看得是危險源和如何排除危險源，其實不看責任；但是叛國罪的脈絡之下，要嚴格的去強調，是對於過去罪行的非難。

謝煜偉話鋒一轉，表示綜合今天的討論，大家都有一個共識，就是所謂適用的死刑的犯罪類型，都是要故意產生死亡結果，但我們可以發現，在我們現行《刑法》中，不管內亂、外患、叛亂或是叛國罪等，沒有故意造成死亡結果的犯罪，都仍保有死刑這個法定刑沒有廢除，「這不是一種立法怠惰那是什麼呢？」

代表法務部到庭的檢察司副司長簡美慧說明，以《刑法》101條暴動內亂罪來說，它的死刑只有限於首謀，而涉及這條罪，就有可能使國家陷於內亂的狀況，造成多數人傷亡的結果，所以也不能夠說沒有侵害到生命。

至於《刑法》103條的通謀開戰罪、或104條的通謀喪失領域罪，基本上會讓我國的主權和領土完整性受到損害；而107條利敵罪也會使我國陷入戰火；而劫機罪更不用說，按照美國多數共識，這些罪都會對人民的生命安全構成立即的危險，屬於最嚴重的犯行。

面對重大罪行　法務部籲保留立法彈性

而當最後一位提問的大法官黃昭元詢及法務部，死刑適用範圍是屬於立法政策或司法審查時，簡美慧答稱，個案的犯罪情節及程度是不一而足，立法者需在符合「比例原則」之下賦予法官寬泛的裁量權，以因應極端嚴重的犯罪，違憲審查機關不應該限制立法者只能選取某樣的法定刑，只要該法定刑本身沒有違反罪責相當原則。

另外，她表示，在兩公約內國法化之後，法務部其實有盤點過法規當中有死刑的規定，認為目前都符合《公正公約》中的最嚴重犯刑；而法官在審理案件量刑的時候，也會審酌是否是屬於公約所述的的最嚴重犯刑，所以不會有恣意科處死刑的情況。