據最高法院統計，刑事上訴最高法院案件，近期的發回更審比例僅8%而已，亦即，此時的上訴案「發回率」，較諸昔日戲稱的「九死一生」─「發回率」約10%，更加低了。乍看統計數字，很容易形成一個錯誤印像─高院及其分院的審判品質似乎提高了。不過，仔細檢視被最高法院發回更審的具體謬誤態樣，可以赫然發現：怵目驚心離譜案例何其多！

這些令筆者怵目驚心的離譜案例，有法官連刑法第59條的適用要件都搞錯了，連刑法第66條但書都「忘記」了；有法官連單獨對犯罪所得沒收案件，其判決書都不知道怎麼寫，竟然「畫蛇添足」的作出「訴外裁判」；有法官竟然連「對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪」的主文都下錯了；有法官連妨害性自主罪章關於性自主即性同意權必須絕對「尊重他方意願」之旨都搞不清楚。

筆者認為，以上諸多離譜謬誤，在在都顯示出，這些案件的承審法官若非審判時「恣意率斷、漫不經心」，即是「刑事基本功訓練不足」，套用某位甫退休資深檢察官的話：「這些離譜謬誤，有的案件明顯不像是受過法官訓練或有多年審判實務經驗法官所寫的！」

限於篇幅，筆者以下僅舉2件案例簡略評述。

壹、適用要件都搞錯，連法條但書都忘記了

邱宥銓是二級毒品甲基安非他命的小販，桃園地院一審是依25項販賣二級毒品罪論處，因被告於偵審中均自白，且供出販毒來源，因而查獲販毒正犯陳沛慈，故25罪均連減刑2次之後，判處應執行刑7年6月，邱宥銓不服量刑過重上訴高院，力爭應適用刑法第59條再減輕其刑一次，高院審判長吳秋宏、鍾雅蘭審理後認定，邱宥銓應適用刑法第59條再減輕其刑，於113年3月撤銷一審判決，改判邱宥銓應執行刑5年。

吳秋宏與鍾雅蘭的量刑謬誤，據最高法院審判長林恆吉於113年7月18日的發回指摘意旨，原來是搞不清楚刑法第59條的適用要件，連刑法第66條但書都忘記了。（參見113年台上第2675號判決）

刑法第59條的減輕其刑規定，堪稱是減刑的「帝王法條」，30多年前，在盜匪條例仍存在諸多唯一死刑重罪的年代，法官在審判未撕票的擄人勒贖案時，死刑判不下去，幾乎都援用（甚至可說是法官集體違法濫用）刑法第59條減輕其刑，後來，為遏止法官的集體違法濫用歪風，不止盜匪條例廢止，連不分首從、不問是否撕票均一律論死刑的擄人勒贖罪，也修法依犯罪情節輕重分處輕重不等之刑。

30年過去了，刑法第59條的適用要件，必須犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，迄今未變，對職司刑事審判法官而言，仍是「刑事基本功」，可是，不知何故，如今誤用、濫用刑法第59條的法官仍是偶有所聞，吳秋宏與鍾雅蘭兩位法官即是其二。

吳秋宏與鍾雅蘭是如何誤用刑法第59條的？原來關鍵在於「未科以法定最低度刑時」即援用刑法第59條減輕其刑，另一關鍵是，他們連另一「刑事基本功」─刑法第66條但書也「忘記了」！據刑法第66條規定的但書：有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑規定，其減輕得減至3分之2。

販賣二級毒品罪的法定刑是無期徒刑或10年以上有期徒刑，依毒品防制條例第17條第二項規定，偵審中自白可減輕其刑至二分之一，依第一項供出毒品來源，因而查獲共犯者，減輕或免除其刑。

因此，若吳秋宏與鍾雅蘭要適用刑法第59條減輕其刑，必須量最低法定刑10年，先適用毒品防制條例第17條第二項規定減輕其刑二分之一，即5年有期徒刑，再適用17條第一項減輕其刑至三分之二，即1年8月有期徒刑，吳秋宏與鍾雅蘭假若認定情堪憫恕，量刑仍嫌過重，才可適用刑法第59條減輕其刑。

可是，吳秋宏與鍾雅蘭在論處編號20至25號6項販賣二級毒品罪時，卻分別判刑2年、2年1月不等之有期刑徒刑，很顯然的，他們「並未科以被告法定最低度刑」即援用刑法第59條，甚至，援用刑法第59條減輕其刑之後，還是未達到法定最低度刑。

總而言之，筆者認為，假若吳秋宏與鍾雅蘭認定，被告所犯的6罪刑度以2年、2年1月較適當，他們根本不必援用刑法第59條即可量處了，不必畫蛇添足的再援用刑法第59條。

貳：畫蛇添足的訴外裁判

林振宏是高雄市警局小港分局前行政組長，因犯21項違背職務收受賄賂罪，經最高法院以109年台上第402號判決，駁回罪刑部分（應執行刑16年）定讞，但將二審諭知犯罪所得572萬元沒收部分發回更審，高雄高分院審判長黃建榮與受命法官任森銓於更一審審判時，竟然將已判決定讞的犯罪事實部分，仍記載於事實欄，形成訴外裁判之違法，檢察官與被告均不服上訴，最高法院審判長段景榕於113年7月10日撤銷高雄高分院更一審誤判發回更審。（參見111年台上字第2963號判決）

筆者認為，檢閱本案更一審判決可以發現，本件訴外裁判之違法，實在是「很冤枉」！為什麼這麼說呢？因為，更一審的判決主文，只諭知犯罪所得沒收部分，並無刑責部分，在判決理由中，也敘明本案罪刑部分已告確定，更一審只針對犯罪所得沒收部分審理，由此可見，在更一審審判過程中，黃建榮與任森銓並未針對罪刑部分進行調查、審判，只是在判決書製作時「雞婆」─也可說「畫蛇添足」，將犯罪事實再抄一遍，嚴格說來，黃建榮與任森銓並無訴外裁判之故意，他們只是判決書的製作出錯罷了，這也是筆者認為他們是「掉隊落伍」的原因。

單獨對犯罪所得沒收部分審判，是近幾年才實施的新制，而黃建榮與任森銓都是十分資深的高雄高分院法官、庭長，據筆者檢閱單獨對犯罪所得沒收部分審判的判決書，類似黃建榮與任森銓這般撰寫判決書的，可說是絕無僅有，絕大多數的判決書，都是敘明本案的審判範圍僅是犯罪所得沒收部分，對於已判決定讞的刑責部分不會置喙，很顯然的，黃建榮與任森銓對於此一刑事訴訟新制實施後的裁判書撰寫方式，是掉隊落伍的。

參：青壯法官提前退休，掉隊落伍的最資深法官「混」到退休

據筆者查詢，任森銓是法訓所第16期結業，80年6月即調任高雄高分院法官，受命審判本案時，已年屆69歲，相較於最近很多不到60歲的青壯法官紛紛提前退休，任森銓卻「拖老命」到70歲才肯屆齡退休，顯得相當突兀，再看看任林銓掉隊落伍的裁判品質，司法生態如此，讓人不憂心也難！

最後，筆者還要提一點資深法官、資淺庭長合議審判的缺失。任森銓是法訓所第16期結業，80年即調升高雄高分院法官迄今，而黃建榮是29期結業，是92年才調昇高雄高分院法官，如今是刑庭庭長，兩人的資歷相差13年，這種審判庭組合，「小老弟」審判長可能對「老大哥」受命法官草擬的裁判書稿置喙嗎？還有點合議審判的影子嗎？所謂合議審判，徒具形式罷了！

至於任森銓的裁判品質，有件筆者曾在〈上報〉評述過的典型案例可供參考，即是林金貴被訴殺人冤案（於111年8月再更二審平反改判無罪定讞），在林金貴冤案開啟再審之後，任森銓擔任再更一審的受命法官時，仍然以離譜的論證方式論處林金貴無期徒刑，從林金貴冤案的離譜論證可知，這位審判品質堪慮且極為資深的二審法官「拖老命」的「戮力從公」，對於司法究竟是福還是禍了，可是，司法院能逼退他或淘汰他嗎？依現行法規，似乎還真的不能對經常作出離譜烏龍誤判的法官怎麼樣，只能讓他擔任陽春法官，不敢昇任庭長或審判長，只盼他的審判不要「惹事生非」，讓他「混」到退休算了，如此而已，如此鄉愿的司法生態豈能不讓人揪心！

※作者為資深司法記者