本次憲法法庭的自由派大法官可能為歷次之最，這讓憲法法庭做出最新「死刑有條件合憲」判決令不少人感到詫異；而更令人意外的是，12位參與判決的大法官裡，竟僅有詹森林明確高舉無條件廢死的主張。值此廢死議題塵埃暫落之際，若讀者只能在判決主文與眾多的意見書當中選擇一份詳讀，非常推薦詹森林這份長達2萬多字的部分不同意書。

詹森林畢業於台大法律系、德國法蘭克福大學法學博士，曾任台大法律學院院長，專長為民法，在2016年經蔡英文提名為大法官。詹森林的這份不同意見書針對台灣社會對死刑的刻板看法，諸如「應報正義」、「嚇阻犯罪」、「文化決定論」，以及「最嚴密的正當法律程序」，都提出了有力的反駁，茲列舉其論點如下：

談到「公正應報」，詹森林認為：「如何之犯罪，始屬『情節最嚴重』？可以想見，在不同文化價值觀、道德標準下，其答案各有不同，且可能差距甚大。」「死刑具有絕對性，而評判任何犯罪行為嚴重程度，卻均具相對性。當法官選擇具絕對性的刑罰懲罰罪犯時，罪與罰是否相當，人言言殊，經常無從使所有人均認同何種特定行為值得判處死刑或『刑罰與罪責始為相當』。」

「現代文明社會法律，絕對不允許以牙還牙、以眼還眼的刑罰（偷竊者，去其手；傷人者，廢其身）。同理，『以死償命』，顯非實現正義的核心要素。由此可見『公正應報』不能作為支持死刑的理由；『罪責原則』也不能推導出『什麼行為該死』的結論？」

談到「嚇阻犯罪」，詹森林認為，許多暴力犯罪，尤其是謀殺，往往是情緒衝動或高度壓力下發生……犯罪者在行動時很少考慮到可能面臨的法律後果，死刑對這些犯罪的嚇阻作為有限。「死刑的威懾作用，與犯罪者認知其終將被逮捕並受懲罰，息息相關。然而，司法系統中的執法及判決過程存在不確定性，很多犯罪者於被逮捕前，堅信或盼望自己不致被捕甚至被判死刑。因此，死刑的存在未必有效嚇阻許多潛在的犯罪者。」

說到「誤判」，詹森林強調，死刑的誤判，不能侷限於實際上並未犯罪而被錯誤定罪的情形。而也應考量罪責未達判處死刑，但仍被判處死刑，及行為人個人情狀足以迴避死刑，卻仍被判處死刑的案例。「只要死刑存在，即無從根本排除因誤判而導致喪失無辜人命的悲劇。」

在最後的結論裡，詹森林說道，死刑提供快速、直接實現正義的假象，用「惡有惡報」的承諾，給人們精神上的痛快與滿足。但是，一旦打開死刑的「潘朵拉盒子」，就永遠無法解決伴隨而來的生命權剝奪、人道主義危機、罪刑不相當、標準恣意、誤判疑慮等各種疑難問題。詹森林從而認為：「憲法上，剝奪他人生命的死刑，應被當成威力強大的魔鬼，永遠封印起來，並以對待一個『人』的態度直接面對犯罪者。」

詹森林的不同意見書字字鏗鏘、論理強大，不過它最終未能成為憲法法庭的共同意見。台大法律系教授謝煜偉質疑，司法院書記廳廳長在記者會中提到「民意趨勢」，「這很奇怪，憲法判決的記者會為什麼要講民意？」謝煜偉認為，整個判決只有詹森林針對「死刑是否侵犯《憲法》保障的生命權」做出正面表態，「等於言詞辯論那天大部分講的東西，都跟大法官沒有接上線。」筆者臉書上許多支持廢死理念的法學者同樣憤懣不解，「既然早有定見，又何必言詞辯論」、「整體判決的論證讓人覺得大法官有諸多的苦衷與折衷」。

在台灣，死刑存在與否從來不是人權議題，也不是一個憲法議題，而是一項扎扎實實的政治議題。這從不同黨派政客旗幟鮮明地就此議題站位，以及媒體每遇到重大刑案就重複放送同一受訪者十數年不變的觀點早就可以略知一二。尤其在台灣社會仍有七成民意反對廢死，加上台灣藍綠白政治分撕裂對立，以及憲法法庭此刻不斷成為政治攻擊標的，又有7名大法官的同意權審查即將登場之際，釋憲者如何在理念與民意、理想與現實做出衡平，對誰都是一項極為艱難的課題。

大法官們當然有苦衷，連詹森林在不同意見書都寫了：「對於113憲判8未能宣告死刑違憲，本席當然無限遺憾；但對於本判決之多數意見殫精竭慮、煞費苦心，本席仍敬致最高敬意。」做出這個「無法宣告廢死，但是努力往廢死靠近」的憲法法院判決，顯然兩面不討好；但判決也提醒運動者：要改變台灣社會對死刑的看法，至少現階段並不存在一蹴可幾的捷徑。

※作者為《上報》總主筆