9月20日，憲法法庭就死刑，做出了部份合憲的判決。雖然強化了死刑判決的要件、限縮死刑判決的作成，但終究保留了死刑的存在，也讓這個新聞，從可能的濤天巨浪，變成了較小的漣漪，淹沒在眾多的重大國內外訊息中，沒有受到大眾太多的注意跟討論。

反對死刑的理論基礎眾多，很多是基於人道的考量、對生命權的尊重、對「國家殺人」的警惕，以及對教育刑理論的支持；而這些理論，反廢死者也有相對應的對論，尤其是「一命抵一命（甚至是不只一命）」的應報主義大眾心理需求仍然強烈，社會也咸認死刑是平復受害者遺屬傷痛的重要手段，以致於在台灣仍有超過七成民意反對廢除死刑。但死刑就因此正當了嗎？

在我看來，死刑的不可回復性，是最大也是反廢死者最難以回答的問題。司法的目標當然是要避免冤判，但冤判的機率實際上永遠不可能為0，放眼古今內外，冤案從未消失過。光是只看台灣本國司法歷史，就算江國慶案血跡已乾、墓木已拱，後續的死刑判決中，爭議案件仍然接連不絕，許多死囚幾番更審來回，在生死之間徘徊，真相與正義也未能明朗。

我們常說期待司法「毋枉毋縱」，聽起來是個無可挑剔的要求，但就統計學來說，正如型一與型二錯誤，「毋枉」跟「毋縱」是存在衝突的。提高了對錯放的門檻，就降低了對錯殺的預防，當社會對犯罪深惡痛絕、不願有任何犯罪者走漏時，卻也造成了更多無辜者被入於罪的機會。在這樣的情形下， 一旦有死刑的冤判發生，則即使事後某天再出現足以翻案的新事證，卻也已無法挽回結果。在這樣的基礎上，作為公民，我對死刑投下反對的一票。

然而，作為一個死刑的反對者，比起透過大法官的憲法判決，我更寧願看到，死刑廢除的路徑，是在國會或公投的立法程序下實現。

這一次，廢死的倡議者在權力分立的體制下，尋求了憲法法庭判決的路徑，試圖以司法權一鎚定音。對法學家們而言，大法官們對法律審查的正當性，來自於先驗的基礎規範（Grundnorm），這個基礎規範可以高於一時的民意，而將立法者的意志推翻。然而這個階層結構，在一般人眼中多少是難以理解的，他們會質問：向上追溯，這個基礎規範的正當性又從何而來？邏輯上似乎難以簡單回答。

尤其台灣處在一個共同體意識尚不穩固、內在衝突不時湧動的情況下，若對七成以上民意反對的重大議題，以憲法判決替代立法程序，則可能導致對國家的高度不信任，這對處於區域衝突危機中的台灣而言，並不是一件正面的事。以社會改革而言，取得了結果，但略過了說服的歷程，走了輕易的道路，但社會本身未曾改變，則爭議依然未獲解決，人民的集體意識也未能前進，反動的力量，隨時可以反撲，亦不是長治久安之道。

當然，尋求說服七成民意作出改變並非易事，但縱使艱難，卻是一條值得去走的道路，也是真正推動社會進化的改革工程。要特別指出的是，這並不是說因為有了七成民意的支持，死刑就因此而變為倫理上的正確，有識之士仍應繼續提出質疑，敲打社會大眾的意識；這更不是要讓司法變成以民意為依歸、而非以是非為準則，只是要讓應該屬於立法者形成自由的部份，保留給立法者。

事實上，即使在廢死的民意尚未形成之前，透過技術性的立法，亦可以有效減死。譬如在刑法中加入不可假釋之無期徒刑，就是一個可能的思考。這樣的刑罰，既可以達到「永久與社會隔絕」的效果，法官自然更有週旋空間，死刑判決的可能性必然會大為降低；另一方面，亦未真正從法典中廢除死刑，同時這種幾近永久的自由刑也可以讓渴求應報的民眾勉為接受，推動的政治風險大為降低。這是一個政治人物們可以思考的務實方案。

大法官們做出了抉擇，執政黨的政治人物們，想必是鬆了一口氣，避免了一場民意的風暴。當黨名裡面的「民主」跟「進步」打架的時候，畢竟民主有票而進步則不一定。當然真正的政治家應該要能夠引領前者跟隨後者的腳步，不過我也是如今作為局外人，沒有待在理念與現實的夾縫中，才能這樣輕鬆地說風涼話。只能說願智慧與深思終有一日能普遍降臨於國民之中。

※作者為作家，曾參與政治工作與社會運動