藍白在新的會期仍劍指憲法法庭，黃國昌說：「民進黨傲慢到以為最好用的武器就是被他們掌握的憲法法庭。」翁曉玲於上會期提案修正憲法訴訟法，欲更改大法官「現有總額」的定義，將之改為憲法所定總額15人，目前該案尚未付委。未料，翁曉玲日前再度提案，擬修正憲法訴訟法中，有關大法官釋憲與暫時處分門檻的規定，從現有總額過半數同意，改成三分之二以上同意。如此將大幅提高憲法法庭作成判決或裁定的門檻，形同給予少數大法官否決權，大大增加憲法法庭作成裁判的難度。

藍白掌握立院多數，以立院為基地，對民進黨的施政進行掣肘，甚至希望透過立法或預算審議之方式侵奪政策決定權，但上個會期光是個國會擴權法案，就搞到藍白遍體鱗傷，現在法案的主要條文更是被憲法法庭以暫時處分停止適用，靜待憲法法庭判決中，這也難怪藍白都會把憲法法庭當作眼中釘、肉中刺。

拿黃國昌的問句問自己

他們的想法是，因為現在所有大法官都是民進黨的總統提名的，因此自然做出來的決定會對藍白不利。一方面是不願意承認自己違憲亂搞，二方面是可以拿這個鞏固自己的支持者，黃國昌前述發言，其實就是反應這種心態。但套句黃國昌最愛的反問句：：「民進黨誰、什麼時候、就哪個案件、對哪一位大法官下指示？」但如果這幾個問題，黃國昌一個都回答不出來，那按照黃國昌自己的標準，就只是在編故事、無的放矢，毫無回應的價值。

話雖如此，但藍白鐵了心要去動大法官。除了黃國昌嗆聲說大法官的被提名人如果不好好回答他的問卷的話，就拒絕審理7位大法官被提名人的人事案，擺明要讓大法官於11月任期屆滿後懸缺。而搭配的組合拳則是翁曉玲提出的憲法訴訟法修正案，藉由提高憲法法庭開會或作成決議的門檻，來讓憲法法庭實質無法或難以運作，該修正案預計於本週27日付委。

如果藍白真的卡關人事案，又通過憲法訴訟法修正案，讓憲法法庭於11月之後就無法運作該怎麼辦？其實前面的「如果」應該可以拿掉了，因為事情大概就是會如此演變，有高度概然性會發生，對於執政黨、對於司法院而言，都必須事前因應。

而其實問題解法的關鍵，筆者先前於本報的文章《翁曉玲想當「憲法之母」嗎──也談憲法法庭的「審理規則制訂權」》即已提到。司法權為了執行憲法賦予的審判任務（包含憲法裁判），可以制定審理規則。而這個審理規則依釋字第530號的意旨，是本於司法自主性而來的，因此當屬於司法的「固有權限」，只有在增加人民自由權利之限制時，需要受到法律保留。換句話說，如果司法院所制訂的審理規則，不是為了限制人民行使權利，而只是要確保自身職權的行使，這不需要立法院通過法律，也不受立法院通過法律所拘束。

司法權的審理規則不需透過立法

作成判決的可決數（即翁曉玲提案修法的部分），就是審理規則的其中一環，其最原先是訂定在司法院頒佈的《大法官會議規則》，並不是法律，此即前段所說不受法律保留之意，司法權的審理規則不需要透過立法才能成為有效的規範。即便後來將審理規則法制化，也絕對不代表司法權從此將此權限「讓渡」給立法權，或立法權從此就能代司法權決定，更遑論由立法者訂定嚴格到讓憲法法庭無法運作的規則，將司法加上拘束器。從而，當立法權片面修改憲法法庭之可決數時，若造成司法權職權行使之障礙，參照過往釋字的標準，「侵犯各該憲法機關之權力核心領域，或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙」及「剝奪憲法所賦予其他國家機關之核心任務」等，均將構成權力分立原則之違反。而司法違憲審查為司法權最重要任務之一，豈容立法權利用增加程序門檻之方式加以妨礙。

但隨著7位大法官的任期即將屆滿，社會大眾開始擔心憲法法庭是否真會因修改憲法訴訟法而被閹割，無法對之作違憲之宣告。有提議總統不要公布此修正案者、有提議行政院長不要副署者，在筆者看來，這些都非正途，因為這會造成行政權違憲在先的結果。畢竟法律需公布後才會生效，於公布前根本連被違憲審查的機會都沒有。從而，即便對修法內容存有何等疑慮，都應該依憲法所定程序公布，使之生效後再來討論合憲性，這是我國沒有事前違憲審查制度下的必然。窮盡任何法解釋方式，憲法都沒有賦予總統以「法律可能違憲」為由，拒絕公布法律的權限。

一起進入大違憲時代

那麼到底該怎麼做呢？如前述，司法權依憲法所當然擁有的規則制訂權並不受立法權之拘束，因此即便立法者片面修改了審理規則，憲法法庭也並非當然應該適用，司法院可另行頒佈新的審理規則取代該已侵犯司法權的法律，並以該審理規則，對修正後之憲法訴訟法進行法規範違憲審查，如此憲政危機即可化解，既然立法者這次動到的是司法權，那就讓司法權依制度出來捍衛自身權限，行政權千萬別自己先撩下去違憲在先，這不是聰明的作法，更非在憲政秩序下所應為的行為。

最後來談，大家覺得當司法違憲審查不能運作，到底是行政權比較難受還是立法權？藍白顯然依當前局勢直觀地認為是行政權。他們認為修法讓憲法法庭無法運作，這樣就沒人可以宣告立院通過的法律違憲了。然而，當行政與立法都欠缺司法違憲審查制衡的時候，行政權能做的事、能搞的花樣絕對多於立法權，這是權力的本質使然。因為行政權掌執行，有人、有官署、有軍警、稅收是行政權在收的。立法權的制衡是體現在規則制定權及對預算的授權，但當這個制衡機制沒有司法權做擔保的時候，立法權又能拿行政權如何？舉例來說，光是總統不公佈法律，立法權就無可奈何了。如前所述，筆者並不主張總統拒絕公布法律，也不認為行政權應以暴制暴，大家一起進入大違憲時代。此處要說的是，藍白以為司法權只制衡立法權，但其實司法權同時在制衡行政權，如果覺得當立法與行政權同時欠缺司法制衡時，立法權是占得便宜的一方，那真的是欠缺憲法學觀念，也太天真了。

※作者為律師