《1116律師界守護憲法遊行》的行前記者會上，我批評翁曉玲立委提案的憲法訴訟法修正案：不是太笨連配套立法都不知道制定，就是心眼太壞，刻意要讓憲法法庭運作停擺，造成憲政重大危機。

採法定固定總額要有配套機制

我寧願以為是太笨而已。在一片反對修法聲浪中，其實我認同翁委員擔憂的，未來恐將出現僅3、4大法官即作成憲法法庭裁判的情事，畢竟立法院倘使繼續拖延行使大法官人事同意權，到2027年再有4位大法官任滿，就只剩下4位大法官作成憲法裁判。

翁委員拿出的第一帖藥方，是明定大法官參與評議的「現有總額」就是指憲法增修條文第5條所定大法官人數即15人，先不說是否超出「現有總額」文義承載的範圍，修法目的是要固定以「15人」的3分之2以上計算參與評議人數，也就是至少要10位大法官，以確保低於這個門檻就不能審理案件（迴避事由的人數應該除外自是當然），我們姑且稱之「法定固定總額說」。但既然立法要選擇以憲法所固定的15人為計算基準，就應該要有配套規定，也就是全國律師聯合會所說的防止癱瘓條款，例如：立法要明定當大法官任期屆滿而無繼任人選時，現任大法官必須繼續擔任至繼任人選產生為止，以確保永遠有15位大法官作為計算3分之2的分母。德國聯邦憲法法院法第4條第4項就有明定：「在任期屆滿後繼續執行至繼任人選被任命時為止」；我國的NCC組織條例本來也有類似的設計，但在野黨立委搞不清楚（或是故意不懂？）這種條文的必要性，反而提案刪除。其實這也是防堵國會濫權或偷懶不行使同意權的權力制衡設計，在這波國會濫行擴權的爭議裡，反而被忽略檢討。

憲法法庭的現狀很明顯，總統在7位大法官任期屆滿前，提名了繼任的新人選，國會卻遲不行使同意權，導致如今只有8位大法官，卻沒人能奈何國會，考試委員、NCC委員也一樣。如今翁委員等在野立委又加碼提出「固定總額說」，卻出現沒有15人分母可以計算3分之2，甚至連10個人都達不到，只有8人的窘境。說窘境是客氣，其實是明顯的違法。而這種國會不行使同意權又不讓現任者繼續的情形，到2027年會只剩下4位大法官，更形離譜，也更坐實翁委員口中的制度不健全，誰造成的？無庸贅言。

翁委員又說：國會若不通過大法官人選，總統就有義務繼續提名新的人選，壓力在總統。但擺在眼前的事實是，國會連要行使同意權的意思都沒有，這段憲政空窗期可長可久，任憑國會操弄，未來通過的人選不足額，就算總統補提名，同樣的戲碼再演一次而已。總統再如何可歌可泣、人民再怎樣呼天搶地，翁委員還說：壓力在總統。我實在不想猜測這是刻意顛倒是非、做賊喊捉賊的心態，而寧願想像這是思慮不周，沒有縝密思考其中的配套邏輯、權力制衡的機制所致。

若堅持「法定固定總額說」，解決之道是先通過滿額的15位大法官，並規定防免癱瘓運作的上述配套措施，才能施行。國會亂象如此，或許也只能訴諸憲法法庭，仿美國聯邦最高法院或日本最高裁判所的做法，判決立法權無權干涉司法權的評議規則，此部分由享有司法自治權的憲法法庭自訂評議或訴訟規則。

關於大法官可決門檻的戒嚴歷史
 

再來談翁委員的第二帖藥方：提高可決門檻為3分之2。其實1948年（甫遷台的民國37年）就是由司法院自訂《大法官會議規則》，當時是明定2分之1的多數決，因為1958年的釋字76號解釋，認為當時的國民大會、監察院及立法院合起來才相當於西方國家的國會。三個國會說的憲法解釋，惹怒了立法院，所以立法院報復性的制定《大法官會議法》，插手司法院大法官的評議內規，提高可決的多數決門檻不是3分之2而已，而是4分之3。

結果是，在其後的將近30年期間戒嚴期間，每年都作成不到10件解釋，甚至1年僅有2、3件解釋，而且幾乎沒有違憲解釋。這種現象直到解嚴後的6、7年，也是每年只有10多件出頭的解釋。一直到1993年通過《大法官審理案件法》，將可決人數修改成3分之2，才開始有一年超過20件解釋的情形，而且持續多年都是大量的清理以往因為4分之3的高門檻而難以審結的案件。此觀立法院修法放寬的理由正是「少數人堅持意見，導致案件難以審結」。
 

戒嚴產物及解嚴遺毒的絕對多數

因為台灣的民主轉型，仰賴大法官的司法公信，陸續做出許多重要的人權、法治解釋，1995年起歷經兩次政黨輪替，3分之2的多數決年代，隨著爭議越來越大、影響越來越重要，大法官作成解釋的數量又開始越來越少，以馬總統任內提名的2008年至2016年，也就是翁委員的先生陳春生大法官任期內來看，大法官平均1年作不到12件解釋，也就是1個月連1件都沒有，甚至其中有3年，每年只有8、9件解釋。從結果來看，我們可以說那時候的大法官都是尸位素餐、不做事的薪水小偷嗎？當然不是。

高門檻的可決多數，才是大法官解釋難產的關鍵，身為公法人又是前大法官配偶的翁委員，不可能不知道其中道理。3分之2的高門檻，導致3分之1的絕對少數反而綁架多數，違憲或合憲解釋都必須3分之2才能通過，沒辦法超過3分之2就不能作成解釋，案件卡住沒辦法結案，案件當然越積越多。每次有大法官任期快要任滿前，我們就會看見一次多達幾十件甚至百餘件的不受理案被處理掉。既然作不出解釋，乾脆不受理？誰知道這裡有多少聲請人民的憲法基本權案件被犧牲掉！

甚麼都要絕對多數決，恐怕正是戒嚴時期的產物或解嚴後的遺毒，說毒藥就藏在藥方裡，一點也不為過。

造成少數否決多數的本質
 

好不容易《憲法訴訟法》在2022年施行，改成正常的2分之1多數決，大法官在2022、2023年才能繳出每年多達20件憲法判決的成績，而且幾乎每件都有言詞辯論或召開說明會。2024年到10月份也作出了11件判決，狂勝馬政府時期的大法官績效！而且這裡面有好多件，也是清理當時因為3分之2高門檻而卡住難以審結的舊案。

至於立法理由所臚列參考的德、法、日等國法制，涉及更專業的討論，顧及篇幅已太長，留待另一篇撰文，或是1116當日歡迎大家來聽我們的短講，再來說分明。簡言之，我國在違憲政黨解散也是明定3分之2高門檻，且與德國是分兩庭審理，人數自然不可類比；法國則是事前的法規違憲審查，若要禁止整部法典施行，高門檻有其必要及正當性；日本也是分庭，且因為違憲審查案例極度萎縮，若真是因為高門檻可決，絕對不值效法。很不想說立委提案理由是胡亂類比、指鹿為馬、顛倒是非，但還是那句：我寧願相信是沒讀通比較法，而非心眼太壞，刻意誤導國人。

總之，非要說3分之2的多數決才是慎重、正當，根本是個假議題。因為除了2分之1的過半多數決以外，任何形式的絕對多數決，包括一致決，邏輯上都會有「少數否決多數」的現象，運作上反而是少數綁架了多數沒辦法決議。翁委員還一再強調是出於對113年憲判8號的死刑判決反感而修法，但我就更納悶了，明明大法官不是作成違憲解釋，沒有違逆翁委員想以死刑殺人的意志；若說是因為反彈最嚴密的正當法律程序（包括死刑一致決），可別忘了，想要得出完全不受限的合憲說，在3分之2的多數決底下，同樣不可能通過。

請立法院先以身作則採絕對多數決

最後，如果翁委員或在野黨真的認為3分之 2的絕對多數決才是慎重又具正當性，何不先從國會本身做起：立法院也必須超過3分之2同意通過的法案，才能送出立法院？很顯然的，在野黨也是倚賴2分之1多數決才能運作國會，改成3分之2，以現在的國會政黨比例，一個法案都通過不了，別說有品質的法案。那麼立委怎麼能期待3分之2才能評決的憲法法庭，能有效產生裁判或有品質的裁判呢？

唯有正常的2分之1的多數決，目前在野黨才有機會聯手掌控立院、制衡政院、監督司法。不要讓民主的正常多數決，重回戒嚴遺毒的絕對多數決！

※作者為前最高法院法官、現職律師