為因應5月24日司法院大法官公布釋字第748號，兩年內解釋意旨完成同性婚姻相關修法或制訂的要求，行政院成立了「同性婚姻法制研議專案小組」（以下簡稱同婚專案小組），準備研議提出行政院版本的同性婚姻法制草案。

這是行政院於2012年立法委員質詢要求法務部提出同性婚姻法制相關對案多年延宕之後，在大法官婚姻自由平等保障的要求下，終於脫離口號、脫離抗拒，首度認真對待同性伴侶之保障。

有趣的是，在行政院同婚專案小組開會討論幾次伴侶權益保障，正恰恰要進入同性家庭親子關係保障的「深水區」時，該小組會議逐漸悄無聲息，不但好幾週未召開會議，即使召開會議也不如前幾次大方公開內容。

同性家庭親子關係的法制討論，之所以被認為是「深水區」的原因在於：

（1）一般認為釋字第748號未觸及同性家庭親子關係的解釋；

（2）自1920年代民法制訂以來，父母子女之關係認定之若干條文從未修正過，仍保留諸如「婚生」、「非婚生」之差異、「分娩為母、婚姻示父」的傳統親子認定原則，因此在面對這種「祖母級」的民法規範，同性家庭打破雙親血緣聯繫、挑戰雙親性別社會及生理僵固角色的實存和需求，確實需要立法者以智慧和嶄新的觀點面對。

然而，筆者以為，若細細閱讀釋字748號，我們可以發現大法官已經給了我們一些重要原則及指示，可以將我們救出自陷（限）的深水困境。

性傾向分類應適用較嚴格標準

釋字748號明確指出性傾向分類應適用較嚴格之審查標準。在憲法平等權之保障中，大法官會檢視法規究竟對於受規範對象是依照如何之分類標準進行分類（如區分男性女性），並給予差別的規定和效果（如在親子事件上規定父親意見優先）。而自近年來的解釋實務來看，我們知道對於不同的分類可能會有不同程度的審查標準。

目前來說，大法官將審查標準分成「合理」和「較嚴格」兩種，若適用較嚴格的審查基準，則這種分類及差別待遇必須其目的是為了追求國家的重要公共利益，且此種以分類及差別待遇作為手段，必須和其追求的目的之間有實質關連。

因此未來在同性家庭的立法設計上，必須注意異性婚姻配偶與同性婚姻配偶之間，若有在親子事項上有不同之差別待遇，則立法者對於該差別待遇必須舉出具體差別待遇之目的，其差別待遇還須是為了達成國家重要公共利益，且其差別待遇確實能實質達成其重要利益。這項原則，在未來同性家庭親子關係之立法設計上，首先必須遵循者。

揚棄本質差異論

在過去平等權的討論中，尤其在性別平等問題上，常遇到爭執男女性別本質上究竟相同或相異的「事物本質論」。過去對於是否符合憲法平等的判準是「等者等之，不等者不等之」，因此大法官採取「本質上相同之事物應為相同之處理，本質上不同的事物應為不同處理」的原則，透過比較兩種事物在本質上是否相同或不同，來判斷對其差別待遇是否符合平等原則。

而數十年來的爭論，可以證明這樣的機械性原則對於平等權的實質保障並沒有幫助。循著這樣的思維，我們常遇到持本質差異論者以「同性戀為疾病」或「同性戀不能生育」為理由，提出「同性戀本質與異性戀不同」，因此應該做差別對待的觀點。

我們在釋字748號見到大法官不再使用事物本質論來作為判準，同時也提出了對前述本質論者的反駁。該號解釋理由書明白引用了各醫學組織的主張，說明同性戀不是一種疾病，而是一種「難以改變的個人特徵」。

同時，該號理由書也指出同性戀之不能生育的事實，自憲法的角度來看，不過是與「不同性別二人間客觀上不能生育或主觀上不為生育」有著相同的效果（理由書第16段），換言之，從憲法保障觀點來看，同性伴侶就不能生育這點上，是與主觀上不想生育和客觀上（醫學上/生理上）無法生育的異性伴侶並沒有差異。

在行政院同婚專案小組第一次會議中，我們看到小組開宗明義就以「等者等之，不等者不等之」之原則來進行修法研議，不得不遺憾該小組已然誤讀了釋字748號的意旨。

從這樣的揚棄來看，在未來同性家庭之親子關係立法設計上，顯然必須脫離此種「同性戀不能生育」的本質差異論。在同性伴侶得合法結婚之後，取得婚姻配偶關係的同性伴侶與異性伴侶之間，不能純粹以「同性戀不能生育」作為理由來限制同性婚姻配偶與子女建立親子關係。

而同性婚姻配偶之不能生育其實係指「不能透過性交而生育」，並不表示不能透過人工生殖而生育。異性婚姻配偶也有可能「不能透過性交而生育」，這就是大法官所講的異性伴侶在客觀上無法生育的情形，如異性婚配偶得依我國人工生殖法使用生殖技術透過捐精或捐卵生育子女，並透過人工生殖法的特別規定，排除了雙親血緣聯繫的原則，而取得與子女之間的法定身分關係，那麼排除同性婚配偶使用合法的人工生殖生育子女、並取得與子女之親子身分關係，可能就有違釋字748號所揭諸的平等原則。

同性戀者的弱勢地位

在拋開本質差異論之後，釋字748號更進一步指出，同性戀者「過去未能見容於社會傳統及習俗，至長期禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視」。

簡單的說，不符合平等原則的差別對待，可能是國家的各種行為或法律規範直接所造成的，也就是法律上（de jure）的歧視；但大法官也承認有可能國家行為並未做差別對待，而是因為社會上的偏見或排斥文化，造成事實上（de facto）排拒或歧視的效果。

也因此，未來檢視異性婚姻配偶和同性婚姻配偶間所享有的權利時，不能僅以法規直接所造成的差異來看，更要以事實上的效果來看待。除此之外，本號解釋理由書還指出同性戀者「為社會上孤立隔絕之少數」，長久以來為政治上的弱勢，難由一般民主程序扭轉其法律上的劣勢。

此種強調同性戀者在社會、政治及法律上的弱勢，在未來同性家庭之親子關係立法設計上，需注意不得以長期受到社會和法律之歧視和拒斥的結果，反過來作為理由，把對於同性家庭的差別對待予以正當化。

最貼近的例子是以「同性家庭子女會受到同儕歧視或排擠」作為理由，反對同性婚姻配偶享有與異性婚姻配偶一樣的收養自由。在過去幾件同性伴侶收養的案子中，法院咸以社會尚未普遍接受同性戀，同性家庭子女將會受到歧視為由，認定該收養違反子女最佳利益而加以駁回。

不論是立法論的討論或是司法個案的判斷上，這些都正是以法律上中性的「子女最佳利益」為由，事實上達成排拒同性伴侶與子女建立親子關係之效果之「事實上歧視」；同時，這樣的論點也更加深強化了同性家庭作為台灣社會之孤立隔絕群體之事實。

綜上，釋字748號其實對於未來同性婚姻中父母子女相關權益的立法，都提出了原則與方向，未來的立法不能純粹以「同性戀與異性戀本質不同」作為差別待遇的理由，也不能以「社會對同性家庭的歧視」作為拒絕同性伴侶建立親子關係之理由，若真要在人工生殖法的適用、繼親收養及共同收養上對於同性婚姻配偶進行差別待遇，排除其法規適用或拒絕給予其與異性配偶同等的權利，則立法者就必須通過「目的重要、手段與目的具有實質關連」的嚴格審查標準才行。

※作者為台北大學法律學系副教授

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