民眾黨主席柯文哲涉貪污圖利等案，經台北地檢署檢察官提起公訴後，因台北地院承審法官諭知重保停止羈押，檢察官不服抗告，經高院發回更裁，北院加重保釋金後仍認為無羈押必要，檢察官不服再提抗告，柯文哲是否羈押？頓時成了北院與高院之間的「司法乒乓球」，備受輿情關注。

在諸多評論中，筆者注意到高檢署檢察官退休的呂丁旺律師於113年12月30日在中時發表的一篇文章，呂文認為，柯文哲獲准交保後，只有柯文哲可以抗告，柯文哲不提抗告，該交保裁定即已確定，檢察官是不能抗告的，呂文甚至認為，檢察官提抗告，不止是違法，而且是違憲的。

簡言之，呂丁旺主張，檢察官對於移審後的柯文哲是否羈押的法官裁定應無抗告權。

筆者乍看呂文的第一印象是：豈有此理！假若呂文所論合法合理，那過去數十年，一審法官裁定交保、檢察官提抗告、高院發回更裁的諸多羈押爭議案（例如，前桃園市長鄭文燦之羈押抗告爭議），豈非統統是違法、違憲的？

經司法友人提醒，筆者翻檢出15年前的〈釋字第665號解釋〉的解釋文及審查分析報告，筆者發現：當年針對前總統陳水扁是否羈押抗告爭議，對於北院法官周占春的無保釋回裁定，檢察官是否有抗告權問題，陳水扁提出釋憲聲請，釋字665號解釋的第3項主文很明確：刑事訴訟法關於檢察官有抗告權之規定，並不違憲。

仔細檢視665號解釋，可以發現，當年大法官雖有許宗力、林子儀、許玉秀、黃茂榮、陳春生、李震山等6位大法官提出協同或不同意見書，不過，他們的爭論焦點，都集中在法院換法官審判陳水扁的過程及北院分案要點是否違反「法定法官原則」，對於移審後檢察官是否有羈押聲請權及抗告權部分，全未著墨。

再比較解釋文與徐璧湖、李震山、陳春生等3位大法官的審查分析報告所擬的解釋文草稿，也可發現，除了文字刪節修潤之外，15位大法官是全盤接受審查報告中有關檢察官有羈押抗告權之規定「並無違憲」結論。

再比較解釋理由與審查報告中的實體分析報告，也可以發現，665號所揭示的解釋理由，相對簡略許多，有很多大法官形成心證的法理論證，並未在解釋理由中敘明，但在審查分析報告中卻有完整呈現。

據解釋案審查實體分析報告，刑事訴訟法第403條第1項未排除檢察官提抗告為合憲的理由，有以下5項：

一、就法文的文義解釋上，有權提抗告的當事人，本來就包含檢察官。持此主張的學者包括陳樸生、林鈺雄、楊雲驊、林麗瑩、吳煜宗及林永謀等人的論著與書面意見。

二、從刑事訴訟之目的與精神解釋，移審後，檢察官應有羈押聲請權與抗告權。林鈺雄與林麗瑩的論著認為，審判中由檢察官聲請羈押，法官立於被動中立地位決定准駁，這樣不但能使強制處分之發動符合控訴原則，更能避免法官自己發動強制處分，又交由自己決定之批評。

三、當事人（被告與檢察官）雙方對法院有關羈押之裁定均有權提起抗告，符合武器平等原則。楊雲驊與吳巡龍兩位學者的書面意見都持此主張。

四、可以制衡法官，更能確保權力分立。楊雲驊、林麗瑩及法務部的書面意見都認為，檢察官在訴訟上不止是代表國家追訴利益的訴訟當事人一方，也是具有客觀性義務的司法機關，對於法院的任何決定具有妥適性與合法性的監督權限。

五、還有，就是外國立法例。德國的刑事審判上，有關羈押、具保或釋放的相關規定，法官可以依職權為之，但檢察官作為訴訟之控方，依然有羈押聲請權與相關裁定之抗告權。至於美國刑事訴訟採當事人進行制度，法院的訴訟作為，原則上，應經當事人聲請，檢察官作為控訴官，在訴訟上當然有羈押聲請權與抗告權。

而我國自民國92年修法加強檢察官舉證責任，引進交互詰問制度，並要求嚴謹證據法則，刑事訴訟制度之思潮及演進，檢察官在案件進入審判程序後，其角色已從單純代表國家之偵查者，轉換成具有當事人色彩之角色。

基於以上理由，據法學者林麗瑩與司法院的書面意見都認為，不論是參考大陸法系的德國或海洋法系的美國，或我國的刑訴法演進與現制，檢察官擁有羈押聲請權與抗告權都不違憲。

以筆者長年觀察審判的經驗認為，以上5項理由，以第4項最具說服力、最有感.。因為，法院的羈押與否之裁定，是涉及人民基本權侵害及保全追訴的重大決定，對被告而言，抗告救濟是本於基本權利之救濟，對檢察官而言，是監督法院的權力行使是否濫權或違法，從制衡觀點而論，若檢察官無羈押聲請權及抗告權，將無人可監督法官的羈押准駁，因此，為了確保刑事訴訟有效進行及制衡監督法院的功能分配，檢察官都應有羈押聲請權及抗告權。

談完釋字665號解釋的要旨之後，再回頭檢視呂丁旺的文章，筆者懷疑：呂丁旺是否曾看過665號解釋？665號解釋是９８年間作成的，當時，呂丁旺仍任高檢署檢察官，假若說他對這號解釋毫無所悉，誠屬匪夷所思，假若他知悉有這號解釋，卻在文中隻字未提，形同蓄意混淆視聽，那更是莫名其妙了。

※作者為資深司法記者