就審判實務所見，親近或近親性侵案堪稱蒐證、論證、論罪均難，而性侵幼童案之撲朔迷離則更有甚之，承審法官經常都會陷入證據取捨與是否論罪的困境之中。正因理解法官審判性侵幼童案的難處，故而，若非論證十分離譜，筆者很少評述性侵幼童案之誤判。

不過，以下要評述的梁姓被告被訴強制猥褻5歲女童案之誤判，暴露出來的罔顧大法官憲法判決要旨，以及前後自相矛盾與循環論證之邏輯謬誤，均讓筆者拍案驚奇，恰巧正是論證十分離譜的案例，故而予以揭露評述。

在評述〈梁案〉之前，筆者要先敘明的是：本案被告是否應論處罪刑？並非筆者關注的焦點，揭露評述花蓮高分院審判長林慧英（受命法官李水源）之審判離譜謬誤，只是意在強調證據裁判主義及無罪推定原則，要證明被告有罪的證據必須無合理懷疑，不能違背證據法則，並非寓意梁姓被告一定是冤枉的或應判無罪。

壹：有論罪之合理懷疑，但有罪之論證離譜堪慮

據檢察官起訴意旨，梁姓被告是被害5歲女童（甲童）的外祖父（丙男）之租屋房客，108年2月28日連假期間，（甲童）隨其母（乙女）到花蓮縣吉安鄉外祖父（丙男）住處暫住，梁姓被告於同年3月5日晚間，在（丙男）住處2樓房間內，以讓（甲童）玩手機分散其注意力方式，將手伸入（甲童）褲子內，違反（甲童）意願撫摸其下體。本案因梁姓被告之女友劉＊鳳目睹，告知（乙女）等人，（乙女）遂報警循線查悉上情。

對於檢察官的指控，梁姓被告否認有強制猥褻犯行，只承認曾帶（甲童）及（甲童）的弟弟在他的房間玩，現場尚有他的女友劉＊鳳，當時他有撫摸（甲童）的身體兩側及大腿內側，並未觸及下體，因為要抓小朋友，可能不小心摸到（甲童）的下體。

梁姓被告的律師也辯稱，被害人（甲童）於警詢時是在其母（乙女）的協助下，就詢問問題作點頭回應，但（甲童）當時年僅5歲，是否了解問題的真正意義，尚有疑義，至於其他的證人如（乙女）及吳＊虹均未親自見聞案發經過，其等證稱聽聞劉＊鳳告知梁姓被告有強制猥褻犯行，這部分應屬傳聞證據而不可採，至於劉＊鳳是罹患精神障礙之人，她向（乙女）等人告知之情節是否屬實，大有可疑，無法逕行採信。

（乙女）也於偵查中及一審審判時證稱，108年3月5日晚間11時許，梁姓被告的女友劉＊鳳至她的房間告知：「（甲童）在樓上時，梁姓被告手伸進（甲童）褲子裡面摸下體，並把手給（甲童）聞，還問香不香。」。劉＊鳳也對她說過：「我是他（指梁姓被告）的女朋友，他為什麼不摸我的，要摸她的。」。直到凌晨1時許，（甲童）突然醒來，她詢問（甲童）：「小安阿公（指梁姓被告）有摸你嗎？」，（甲童）回稱有，並同時用手比下體。

至於本案關鍵證人劉＊鳳，從未接受警方、檢察事務官、檢察官的詢問，花蓮地院及花蓮高分院曾多次傳、拘，也均未到庭。

綜合上述證據，花蓮地院判決梁姓被告無罪，花蓮高分院審判長林慧英（受命法官李水源）於112年12月29日改判成立加重強制猥褻罪，處刑3年4月，梁姓被告不服上訴，最高法院審判長謝靜恒於113年5月15日撤銷發回更審（參見113年台上字第1536號判決），目前案由花蓮高分院更審中。

綜觀前述被告供述、被害人指述及證人證述，假若是到菜市場問一些歐巴桑看法，大概可以得到「應判有罪」的意見，不過，若從嚴格證據法則及證據裁判主義觀點，花蓮高分院審判長林慧英、受命法官李水源的有罪論證，卻存在十分嚴重的證據法則與邏輯謬誤。

貳：罔顧大法官憲法判決要旨的離譜違法論證

首先，林慧英與李水源的論證，顯然罔顧大法官於112年8月4日作成的112年憲判字第12號判決要旨，其論斷顯然違背證據法則。

112年憲判字第12號判決要旨，要求法院若要引用刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定，認定證人於審判外之陳述有證據能力，並採納其證述為證據時，應從嚴審認，並不得據為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，且至少必須曾於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時出面陳述過。

觀之本案發據聞曾在現場目擊梁姓被告撫摸（甲童）的原始證人劉＊鳳，不僅始終未曾到庭作證，甚至連警詢、偵訊筆錄都沒有，可以說連審判外陳述都沒有，她的說詞，依上述憲判要旨觀之，是毫無證據能力可言的，而（甲童）之母（乙女）與（乙女）之父（丙男）的證詞，又都是傳聞自劉＊鳳的轉述，自屬傳聞證據，顯然也是無證據能力可言。

可是，林慧英與李水源竟以（乙女）與（丙男）已於第一審到庭陳述，並給予當事人對質、結問的機會，依其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，認定無顯不可信之情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，認定（乙女）與（丙男）於偵查及第一審關於聽聞自劉＊鳳的陳述之傳聞證據內容，有證據能力，並採為論處梁姓被告罪刑的主要證據。

觀之林慧英與李水源的論證，可知是援引上述憲判之前的最高法院相類見解為依據，令筆者疑惑的是：112年憲判字第12號判決是112年8月4日作成的，而林慧英與李水源的判決是112年12月29日宣判，相隔將近5個月，林慧英與李水源是視若無睹？還是毫無所悉？

前後自相矛盾的論證

林慧英與李水源採為論罪證據─（乙女）於偵查及第一審的證述內容，僅有「直到凌晨1時許，（甲童）突然醒來，我向其詢問「小安阿公（指梁姓被告）有摸你嗎？」（甲童）回稱有，並同時用手比下體」等語。

可是，（乙女）以上的證詞，顯然只是（甲童）再次向（乙女）轉述她如何遭梁姓被告撫摸下體性侵之過程，而非（乙女）如何就其觀察（甲童）遭侵害後之情緒表現、心理狀態或處理反應等情景而作的證述，按說，仍屬於（甲童）於警詢陳述具同一性的「累積證據」，並非「別一證據」，當然不具補強證據資格，若採為補強證據，顯然犯了循環論證的邏輯謬誤。

還有，林慧英與李水源以上的論證，不僅犯了循環論證的邏輯謬誤，其論證還前後自相矛盾。在判決前段論述，先認定前述（乙女）的證述屬於「累積證據」，不具備補強證據資格，可是，在後段論述中，卻又援引這部分證述作為（甲童）警詢之佐證證據資料。

再次，法律概念不清楚，犯了風馬牛不相及之邏輯謬誤，將傳聞證據例外取得證據能力之特別要件中的「具有較可信之特別情況」，與證詞的憑信性或證明力相混淆。

證人於審判外之警詢陳述，原則上不具證據能力，但刑事訴訟法第159條之2定有例外取得證據能力的特別要件，即「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實之存否所必要者」，這裡所謂的「具有較可信之特別情況」，是傳聞證據具有證據能力之法定要件之一，是依當時客觀環境或條件等情況觀察，例如：陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，已具有可能信為真實之基礎而言，與該陳述是否屬實，即該證詞之憑信性或證明力，並不相同。

可是，林慧英與李水源的論證，竟然是審酌（甲童）於警詢時所為的陳述，較接近案發時間，記憶力較為清晰深刻…等證明力高低問題，認定（甲童）的警詢筆錄客觀上「具有較可信之特別情況」，而例外具有證據能力，且採為論罪證據。

林慧英與李水源以上的論證，不僅犯了風馬牛不相及之論證謬誤，先認定（甲童）的警詢筆錄具有證明力，再反推其警詢筆錄「具有較可信之特別情況」、得例外具有證據能力；此外，其論證順序也顛倒了，法官論證，首先應先確認是否具有證據能力，才能進一步審酌證明力高低問題，如此顛倒論證順序，不知又犯了什麼邏輯謬誤？

最後，筆者要說的是：最高法院審判長謝靜恆的發回指摘，用語太客氣、太寬厚了，只是輕聲細語的說：「此部分是否贅載，案經發回，均允宜注意及之」。筆者認為，諸如「具有較可信之特別情況」、「為證明犯罪事實之存否所必要者」等法律概念之釐清闡明，最高法院的裁判案例可謂汗牛充棟，有太多的案例可供參考，林慧英與李水源迄今仍犯此「刑事基本功」謬誤，實在太不應該了。

※作者為資深司法記者