大同大股東、台商鄭文逸為爭取大同經營權而涉「引中資炒作大同股票」案，經最高法院於去年7月判刑定讞，隨即入監服刑。近8個月來，隨著鄭文逸聲請最高法院繼續審判、聲請大法官憲法審查、聲請評鑑最高法院主筆法官江翠萍…等司法救濟行動的展開，定讞判決的論證業已爆發諸多法理爭議，最受矚目的是，出現在上訴書（聲請書）狀、法學刊物、媒體上，挑戰最高法院「現行實務」最夯的人士，並非法學碩彥，而是最高院諸多退休資深法官、庭長、院長，例如，甫卸任院長吳燦，退休刑一庭長、也是大法庭庭長洪昌宏，庭長陳世淙、庭長陳世雄、資深法官王國棟、法官錢建榮，如此「同院操戈」現象，讓筆者不得不正視此一爭議。

筆者認為，此一爭議的影響所及，顯然並非單純的「鄭文逸案判決是否妥適？」問題而已，所激起的波瀾，很可能是，最高法院是否要重新檢討「以『無害瑕疵』為由，近幾年來，擴大適用範圍及於實體瑕疵、事實認定之瑕疵的實務作法，是否失之浮濫？」，進而，重新界定「無害違誤審查原則的界限」？以免侵害人民的訴訟權益。

〈鄭案〉之確定判決，因最高法院是以從程序上駁回上訴，維持高院判決定讞，故而，定讞判決應是高院審判長洪于智（受命法官吳麗英）所判，若有違誤，也應由高院合議庭負責，可是，因為最高法院審判長徐昌錦（主筆法官江翠萍）在駁回上訴理由中，雖然臚列了14項高院審判瑕疵，其中包括4項事實認定有違誤，另有1項實體瑕疵更擴及刑事實體上對行為數認定之瑕疵，並非僅止於訴訟程序瑕疵而已，卻仍引用刑事訴訟法第380條規定「訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響，不得為上訴之理由。」，均認定是「無害瑕疵」而予以包容，駁回鄭文逸等被告的上訴定讞，因此，整件案子的爭議炮火完全集中在最高法院上，論證離離落落的高院判決反而脫離暴風圈。

套句最高法院內部人的話法：最高法院審判長徐昌錦與主筆法官江翠萍這次的「含淚駁回」，簡直是捅了馬蜂窩了。還有，關於徐昌錦與江翠萍為何要勉強維持洪于智與吳麗英如此離譜的判決定讞，有知悉江翠萍與吳麗英是昔日高院的「好麻吉」、「好閨蜜」者，會從這角度解讀，不過，筆者的關注焦點並不在於此，而在於前述的「最高法院引用『無害瑕疵』為由駁回上訴，近些來是否漸漸擴大適用範圍了，而影響人民的上訴救濟權利？」

以下，筆者擬從兩點觀察〈鄭案〉。

壹：無害瑕疵？果真無發回實益？

首先，要從「無害瑕疵界限」與「有無發回實益」談起。

檢索「無害瑕疵」一詞，最高法院於98年4月首見，但並未詳細敘明，直到100年10月，審判長賴忠星（主筆法官吳燦）才在100年台上字第5504號判決中，援用「無害違誤審查原則」之法理並確立最高法院審判實務之無害違誤審查原則，這號判決中，雖未提及「無害瑕疵」一詞，但是，它所闡明的最初見解，是符合刑事訴訟法第380條規範意義，僅限縮於程序瑕疵需與判決結果有直接影響之因果關係。

可是，隨著最高法院逐漸提高駁回率，儘管高院或及分院有些判決違誤處處，慘不忍睹，很多上訴案還是被最高法院駁回定讞，對於這類勉強駁回上訴現象，院內早有「含淚駁回」的說法，院外也出現「九死一生」─九成駁回，一成發回─的說法，有些法官在「含淚駁回」時也是懷著謹慎小心的心理，可惜，再怎麼戒慎恐懼，還是有可能誤踩地雷。

就審判實務觀察，這些「含淚駁回」的案件中，就包含了逐漸擴大「無害瑕疵」的界限，從僅限於訴訟瑕疵且對判決顯無影響，漸次浸潤到實體瑕疵、事實認定瑕疵。

其實，最高法院將高院判決的實體瑕疵視為「無害瑕疵」，而駁回上訴定讞的案例，〈鄭案〉並非首例，只是有些案例是透過再審或非常上訴途徑獲得救濟，所針對的定讞判決都是高院或其分院，最高法院並未受到物議或指摘，例如，最高法院108年台上字第347號判決，即是其一。（參見111年台非字第156號判決及筆者於112年11月在上報以「司法烏龍檔案：又一件法官濫用職權、突襲裁判的烏龍判決」為題的評述，不過，當時筆者並未將評述重心放在最高法院上）
 

〈鄭案〉之所以會備受矚目，最主要的原因，筆者認為，可能是：最高法院所容忍的「無害瑕疵」未免也太多了吧？而且，審判所涉及的法律爭議也太高、太多了，過去雖然偶有將實體瑕疵也視為無害瑕疵，但最多也僅有1、2項，且顯然不影響判決的瑕疵，絕少出現瑕疵多達14項，且實體瑕疵更多達5項。

假若以吳燦主筆的前述100年台上字第5504號判決要旨來觀察〈鄭案〉判決，吳燦恐怕會心生：「我是讚同以無害審查原則駁回上訴，可是，我不讚同擴張到這種程度啊！」，今年1月，吳燦之所以會在裁判時報上撰文評議最高法院的〈鄭案〉判決，筆者認為，在法理評議之外，其弦外之音，恐怕在於此吧。

就「無害瑕疵」議題上，最後，筆者要提一下最高法院耆宿─退休庭長紀俊乾的一段說法。紀庭長在世時曾告訴筆者，他審酌是否發回更審時，會思考一個問題：這件案子若發回更審，所指摘疑點或審判瑕疵，二審有調查補正可能嗎？有更審實益嗎？若根本不可能再詳查，或是即使再查，也無法查明，或不可能改變判決結果，原則上，他傾向不發回更審，因為，無發回實益。

紀庭長上述的「是否有發回實益？」說法是純就審判心理而言，並未提到無害瑕疵的審查原則或法理論述。不過，他的說法不就是吳燦前述的「無害違誤審查原則」的通俗說法嗎？

假若以紀庭長的審判心態來觀察〈鄭案〉最高法院指摘的14項訴訟程序與實體瑕疵，筆者認為，這件案子若由紀俊乾任審判長，百分百會發回更審，關鍵就在於：本案瑕疵顯然有發回更審實益。

貳：法官依法有訴訟照料義務，且應有人在公門好修行的佛心

要說〈鄭案〉的高院審判瑕疵，顯然有發回更審實益，那就要涉及筆者要談的第二項主題了：專家證人之新制於最高法院審理時既然已經生效施行，最高法院發回更審，讓鄭文逸等被告有適用此一新制的機會，不論從刑事訴訟法施行法第7條之19的「程序從新原則」，或是從爭奪經營權意在入主公司永續經營與炒作股票意在賺了就跑之別的高度法律爭議，亟須專家學者的鑑定意見釐清，抑或是從「法官依法有訴訟照料義務」、「人在公門好修行」的觀點，都是正辦，最高法院審判長徐昌錦與主筆法官江翠萍的「含淚駁回」，實在是下下策。

先談專家證人新制的修法時程，刑事訴訟法第221條之1第1項規定：「法院認有必要時，得依職權或依當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請，就案件之專業法律問題選任專家學者，以書面或於審查期日到場陳述其法律意見。」，以上專家證人新制是112年12月1日立法通過，並於公布5個月後施行，高院是112年6月辯結宣判，來不及適用此一新法，但最高法院於113年5月15日審理〈鄭案〉，並於同年7月17日宣判時，此法已經施行生效，可是，最高法院審判長徐昌錦、主管法官江翠萍並未依「程序從新原則」審酌此一新法，將〈鄭案〉發回更審，反以專家證人的法律意見並非證據，所作的法律意見也是僅供法官參考，並無拘束法院（法官）之效力等理由，駁回上訴。

關於「程序從新原則」以及與證交法相關的專業領域法理爭議，還有，被告鄭文逸等人是否應論罪？若論罪，罪刑是否相當？那都是法學專家與律師的事，筆者無意置喙。以下，筆者擬從最高法院的審判實務觀點談起。

筆者檢索最高法院審判案例，經常可以看到高院來不及適用新法（有的是實體法，有的是程序法），最高法院承審法官為照料被告的訴訟利益，而將案件發回更審，這種作法雖然有其法律依據，但筆者會從「人在公門好修行」的角度來觀察。

筆者印象最深的案例是20年前最高法院審判長董明霈所判的94年台上字第2758號的林世郎妨害性自主案判決。

林世郎是觸犯刑法222條的加重強制性交罪，其法定原是無期徒刑或7年以上有期徒刑，可是，因犯行情節較重的刑法第226條的第1項後段，犯強制性交罪而致被害人重傷者，其法定刑僅10年以上有期徒刑，有輕重失衡情形，刑法乃於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行。

而林世郎案的高院判決日是94年3月3日，新法雖已修正，但尚未施行，故高雄高分院承審法官仍引用舊法判處林世郎無期徒刑，案經被告上訴，最高法院於94年5月宣判，此一新法還是尚未施行，不過，最高法院審判長董明霈在敘明前述罪刑輕重失衡之缺失的修過程與理由後，再找了一項理由，即檢察官起訴時僅具體求刑10年，高雄高分院量處無期徒刑時，並未詳敘理由，尚有未洽…，將案發回更審，案經更審，林世郎最後改判刑16年定讞。（參見95年台上字2715號判決）

最高法院審判長董明霈的發回更審，一方面彰顯罪刑相當原則，另方面也實踐了法官依法有訴訟照料義務，但從社會通俗觀點，他是在踐行「人在公門好修行」的「佛心」，被告即使應論罪，也應輕重得宜，罰當其罪，而不是一味的重刑重罰。

反觀〈鄭案〉的高院與最高法院審判，筆者看不到訴訟照料義務，也看不到司法謙抑態度（罔顧本案所涉證交法之高度專業法律爭議，不願傾聽專家證人的法律鑑定意見），更看不到如同董明霈般的「佛心」，只看到承審法官急於結案、規避法律鑑定新制的「法匠之心」。

※作者為資深司法記者