前總統馬英九被北檢依洩密及教唆洩密罪起訴，歷經5個多月的審理，台北地方法院一審認為，馬英九只是依據《憲法》以總統身分調解院際糾紛，且並沒有證據證明馬有教唆的意圖，25日宣判馬英九無罪。對此，馬英九的律師蔡茂松表示，馬英九身為中華民國總統，當然可以和行政院長與重要幕僚討論國家大事，北院的判決「非常正確」。

全案源於時任檢察總長黃世銘在2013年8月31日與9月1日向馬英九報告，前立法院長王金平與民進黨立委柯建銘涉嫌關說一事，隨後馬英九就將此事告知時任行政院長江宜樺，並指示黃世銘於9月4日向江宜樺與前總統府副秘書長羅智強報告。此舉進而引發震驚各界的「馬王政爭」。馬則在卸任總統後免除刑事豁免權，北檢2016年12月啟動偵查，2017年3月14日起訴馬。

對於馬英九在2013年8月31日的行為，法官認為，依據《憲法》第44條規定「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之」，因此馬英九是依據《憲法》行使職權，加上馬英九僅用口頭轉述，符合比例原則，並無不法。

至於馬英九在9月4日指示黃世銘一事，法官認為，檢方提供的人證與物證，都無法證明馬有教唆黃世銘的意思，因而宣判無罪。以至於而全案至今，只有黃世銘因洩密遭判刑定讞。

在得知北院判決後，馬英九的律師蔡茂松表示肯定，並強調不管誰擔任中華民國總統，對國家重大事務，不能和行政院長或重要的幕僚討論，那如何期待一國總統如何有積極的作為?」蔡茂松說，北院判馬無罪「非常正確也值得贊同」。（畢翔／綜合報導）

以下為判決全文：

壹、主文

馬英九無罪。

貳、裁定理由略以：

一、本案審理範圍：

(一)檢察官本案起訴被告馬英九二部分犯嫌，第一為被告在102年8月31日將偵查秘密、通訊監察秘密及告訴人柯建銘個人資料告知江宜樺、羅智強知悉，構成刑法第132條第1項公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌、通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌及104年12月30日修正前個人資料保護法第44條、第41條第1項公務員假借職務上之權力違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪嫌（以下均合稱洩密罪嫌）；第二為被告於102年9月4日教唆黃世銘向江宜樺洩密，認此部分構成教唆洩密罪嫌。

(二)至於被告於102年9月1日教唆黃世銘洩密罪嫌、102年9月11日發表演說之加重誹謗罪嫌，經告訴人另案自訴，現由臺灣高等法院審理中，均先予敘明。
 

二、102年8月31日部分，構成要件該當，但有阻卻違法事由，不罰之：

(一)洩密構成要件該當部分：
1.被告否認全部犯罪，但本院認為被告時任我國總統，屬刑法第10條第2項第2款規定的「依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員」，也認為被告是因執行「總統」職務，而知悉國防以外應秘密消息、監察通訊所得應秘密資料、告訴人個人資料，因此有保密義務。

2.再依照被告自己承認的內容、證人黃世銘、江宜樺、羅智強的證詞，以及被告提出的「專案報告一」及附件等相關文書證據，本院認為被告有將國防以外應秘密消息（即陳榮和財產來源不明案、全民電通更一審司法關說案、證人林秀濤偵訊內容、特偵組即將召開記者會等偵查秘密）、通訊監察所得秘密（即告訴人持用電話之通聯紀錄、通訊監察對話內容）及告訴人個人資料（含告訴人持用電話之通聯紀錄、通聯對象等社會活動）告知江宜樺、羅智強，這樣的行為，即該當「洩漏」國防以外秘密、「使用」通訊監察所得秘密及「利用」個人資料。

3.被告雖然辯解這件事情只有「行政不法」，不具有洩密的故意云云，但偵查秘密、通訊監察秘密、個人資料這些資訊，本來就不因為「行政不法」或「刑事不法」的差異，就可以隨意使用，而且被告所告知的秘密，也不止「全民電通更一審司法關說案」，實際上還談到了其他秘密，被告除了清楚特偵組將在102年9月6日才要召開記者會，以前也在偵訊中坦承：檢察總長沒有提到是否已經偵查終結等語，顯示被告主觀上對於尚未偵查終結有認識，因此被告主觀上也有洩密故意。

(二)被告有阻卻違法事由，而不罰：
1.刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」，係指行為在外觀上雖然「具備犯罪的形態」，然是依據憲法、法律或命令所應為的行為，在刑法評價上，不認有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻違法而不予處罰。

2.我國總統之職權：總統為國家元首也是憲法機關，負有維護國家安全與國家利益之責任。憲法第44條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」，這是專屬總統的「權限爭議處理權」，憲法條文只有簡潔、概括規定「院與院間之爭執」、「憲法上並未特別規定解決方式時」二個要件，並沒有其他限制，考量我國憲法於制定之初及經過多次修憲程序，總統是國家元首的憲法地位始終未曾變動，產生方式也已改由人民直接選舉而具有民主特性，此外，更得任命行政院院長而不用經立法院同意，因此，總統在憲政上職權、實際扮演之角色既已愈發崇隆，總統作為在國家及憲法秩序內，必須超越黨派，為國家的一致性及團結付出的中立仲裁者角色，在政治上調和鼎鼐即可謂事物之本質，在此憲法解釋脈絡下，本條所稱「院與院間之爭執」，當即包含法律上爭議或事實上之爭執，更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭，潛在、可能發生之爭議自當包含其中，一旦遇有院際間重大爭議而憲法並無特別規定解決方式時，總統自得與各相關院長會商，使紛爭儘早消弭於無形，以維憲政安穩。是以，若總統主張依憲法第44條行使權限爭議處理權，自是依法令之行為而得主張阻卻違法。

3.所謂「司法」，觀念上係相對於立法、行政而言（我國憲制尚包括考試、監察），而司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，是實現國家刑罰權為目的之司法程序，其間代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」之檢察機關，目的也在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一，又我國檢察官起訴，不以經由其長官同意為必要，是獨立以檢察官名義行使之，在審判中也得逕行追加起訴、撤回起訴，法務部長不得對偵查之個案為命令指揮，檢察總長、檢察長除依法收回自辦或移轉偵辦外，不得對偵查中之個案命令起訴或不起訴，是檢察官代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」及「民事」公益代表之諸多職責與權限，均係為達成司法任務，為鞏固司法高權完整性，並使檢察官行使職權不受行政權及立法權之干擾，更將檢察官配置於法院，為司法高權主體之一。故若於檢察官行使職權時，行政權或立法權不當介入、干預，即為侵害司法獨立之情事，此時權力分立即遭破壞，而產生院與院間之重大爭議，總統應得依憲法第44條行使權限爭議處理權。

4.依專案報告及附件內之通聯內容，顯示告訴人與王金平間提及承辦檢察官為林秀濤、曾勇夫已答應要處理，OK了、告訴人向王金平道謝等內容，及證人林秀濤102年8月31日所證：

陳守煌曾於收判前找其討論全民電通更一審案是否上訴，陳守煌還告訴伊是柯建銘找陳守煌的，說伊即將收到一個判決，柯建銘認為最好不要上訴，檢察長建議伊不要上訴，伊回去後有諮詢陳正芬檢察官等情，證人陳正芬證稱：林秀濤收受柯建銘案件判決書時，陳守煌檢察長有找過林秀濤，伊不在場，只記得林秀濤回來時說「真好，不用寫上訴書」，伊就跟林秀濤說要不要上訴還是要調卷回來看判決是否可以說服等語，則無論證人黃世銘客觀呈現於書面報告及口頭報告內容，均足使被告主觀上認本案確實有檢察官行使職權受行政及立法不當干預，而將產生院際重大爭議之情事。

被告得悉全民電通更一審司法關說案及特偵組預計在立法院開議前將之公告、揭露，主觀上已認此案是層級高達立法院長、在野黨立法院黨團總召、法務部長、檢察長的行政、立法聯合侵害司法獨立性的違憲行為，更能預見特偵組將此司法關說案揭露公告後，不但會對司法威信造成極巨大的傷害，更必然使即將開議之立法院與行政院捲入政治漩渦，行政、立法二院間互動恐造成憲政體制運作之空前危機，亦使民間社會對立與分裂情勢遽升，對此院與院間之重大爭議，被告作為國家元首，負有捍衛憲法尊嚴與國家安定之責任，勢必依憲法及增修條文賦予之職責處理。

而被告時任總統、江宜樺係行政院長，羅智強為總統府副秘書長，被告在幕僚人員陪同下與行政院長會商，是在預見院際重大爭議而憲法別無其他特別規定時，方召集行政院長會商，自為行使專屬於總統之權限爭議處理權，被告擇以私密、不公開方式與行政院長、幕僚討論，僅以口頭摘要轉述，而未將專案報告紙本發放閱覽，其手段尚屬適當，且為達成目的所必須，在國家司法權遭行政、立法聯合侵害之違憲爭議、避免政局動盪而需維持國家憲政安定情形，相較口頭轉述偵查秘密、通訊監察所得應秘密資料及個人資料所造成之偵查秘密、個人隱私、名譽及秘密通訊自由之侵害，損害亦屬最小，是被告行使總統職權，尚合於比例原則。

5.公訴意旨所認被告為圖撤銷王金平黨籍、為使王金平喪失立法院院長職位之意圖及基於政局部署之佈局云云，然由國民黨處理考紀會撤銷黨籍案件相關人士證詞，渠等於特偵組102年9月6日公布關說司法案前，均無人知悉此案，且亦無人指證係由被告指揮而使考紀會人員簽請考紀會撤銷王金平黨籍，是公訴意旨認為的意圖，依常情推斷或有可能，但刑事案件既需依嚴格證明法則，此部分既無實據，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告之認定，而認此部分意圖尚無從證明。

而且，本案中無可否認者，就是被告確實有得依憲法行使職權而阻卻違法之情形，是以，無論行為人之主觀意圖、動機是否不純，本院均毋寧相信，我國總統所為，當係依憲法就職誓詞中之「遵守憲法，盡忠職務，增進人民福利，保衛國家，無負國民付託」而履行其在憲法、增修條文及相關大法官解釋之職權與義務，在本案係基於國家元首之崇隆高度，負起其對於全體國民之期盼而行使專屬於總統之權限爭議處理權。

(三)被告102年8月31日將洩密部分，雖構成要件該當，但既然是行使專屬於總統之憲法第44條權限爭議處理權，則為依憲法之行為而阻卻違法，依刑法第21條第1項規定不罰之。

三、102年9月4日部分教唆洩密部分，並無證據可以證明：

(一)公訴意旨先認：被告為圖撤銷王金平黨籍使其喪失立法院院長職位而為犯行云云，但此意圖依公訴人所指之直接、間接證據已難認定，難以主觀意圖即遽推論被告有教唆之直接故意或不確定故意之主觀犯意存在。

(二)公訴意旨又認被告係以「打電話方式唆使」為教唆行為，使黃世銘提供「專案報告三」並口頭洩漏監察通訊所得應秘密資料、國防以外機密、告訴人個人資料云云，但證人黃世銘已明確證稱：總統沒有做任何指示，要不要帶書面報告、報告範圍，都是伊自己決定，這不是被告指示的，在9月4日要去行政院以前，伊想到9月1日要去總統官邸時，楊榮宗有多給伊一份專案報告，一直留在伊手上，伊就把那份報告拿出來，用筆將那份專案報告右上方「102.9.1」的「1」改成「4」等語，可見是黃世銘偶然發現102年9月1日楊榮宗所呈交「專案報告二」有多餘一份，而自行決定提供給行政院長，公訴意旨在教唆部分的證明程度上明顯不足，且係以黃世銘提供「專案報告三」、口頭說明之個人犯罪行為，反面遽謂必為被告所教唆，其論斷並不合理。

(三)102年9月4日教唆洩密部分，所憑之證據方法尚有可疑之處，自無從證明被告此部分罪嫌。

四、結論：

就102年8月31日洩密部分，雖構成要件該當，然被告係依憲法第44條行使專屬總統之爭議調解權而阻卻違法，即為刑法上不罰之行為；就102年9月4日教唆洩密部分，依公訴人所舉證據，尚無從證明被告有以教唆方式使黃世銘另行起意洩漏秘密，亦無法證明被告有教唆洩密之犯意，自不得遽論以教唆洩密罪責。此外，法院也沒有主動蒐集不利被告證據的義務，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應不待有何有利被告之證據，逕為有利被告之認定。是以，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

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