前總統馬英九洩密案由檢察官提起公訴的案件，於上週五（25日）經台北地方法院宣判無罪，其中，承審法官援引憲法第44條的「總統院際協調權」，主張馬英九雖然構成犯罪事實且有故意，但屬於依法令之行為，因此能夠「阻卻違法」的說法，引發法界譁然。然而，若從台北地方法院所發佈的判決要旨來看．除了上述的爭議見解外，本案的承審法官在解釋犯罪要件與公務員職務範圍時，均出現許多嚴重的瑕疵。

檢察總長違法報告案情是總統的職權？

首先，本案最令人匪夷所思之處，是針對「王金平與柯建銘的通話內容」等偵查中所監聽到的案情，馬英九是否具有保密義務的部分，承審法官認為總統屬於刑法上公務員，且馬英九是因為執行總統之職務，才會知悉上述偵查中的秘密，因此有保密的義務。這樣的見解不僅混淆了案件本身的事實，更隱含著不當擴張總統職權，回歸威權統治的危險性。

詳言之，當初馬英九之所以能夠得知王金平關說的事實，是時任檢察總長的黃世銘，違反刑法洩密罪及通訊監察保障法等規定，將特偵組調查到的案情與監聽到的通話內容向其洩漏的結果。也就是說，若是依據承審法官的想法，總統的職權範圍勢必將包含「聽取檢察總長違法報告案情」，無疑是暗示總統可以透過自身的職權，掌握尚在偵查中而不應公開的案件內容；甚至能夠在如本案一樣特殊的情況下，將案件內容更進一步透露給行政院長以及自己的親信。若總統的職權範圍能夠擴張到這種地步，大概也只有戒嚴時期的蔣氏政權，有辦法相提並論。

是以，本案的承審法官如果不是「錯誤理解馬英九洩密案中的發生經過」；便是「大幅擴張總統的職權範圍」，對於一個法官而言，均屬非常致命的瑕疵。前者的情況代表這位法官在其專業領域上，產生顯而易見的過失，令人不禁懷疑其認事用法的能力；至於後者，則突顯其對於民主政治基礎，「權力分立、相互制衡」原則的無知，創設出一個職權無邊無際，能夠具有合理權限探聽偵查中個案，並插手干涉的總統。

諷刺的是，本案承審法官在其說明無罪理由的段落中，正義凜然地謳歌司法獨立性，指出：「若於檢察官行使職權時，行政權或立法權不當介入、干預，即為侵害司法獨立之情事，此時權力分立即遭破壞」，卻完全不覺自己在認定犯罪要件的構成時，就已經將權力分立、司法獨立等精神，踐踏於腳底。

院際協調權阻卻違法？

其次則是本案承審法官所獨創，透過憲法第44條「總統院際協調權」，成立刑法第21條的「依法令行為」，進而阻卻違法的說理。正如同成功大學古承宗教授所述，從外觀上觀察，馬英九僅召集行政院院長江宜樺、親信羅智強兩人討論，且並未通知立法院院長王金平、司法院院長賴浩敏等相關院長與會，顯難認定該次的深夜密會能夠該當「總統院際協調權」的行使。

另一方面，「依法令之行為」能夠阻卻刑事違法性的理由，在於考量到「刑法對於法益的保護」以及「其他法律所試圖達成的價值」後，刑法選擇讓步而不發動刑罰。最容易理解的例子當屬死刑的執行，先姑且不論死刑正當性的討論，執法人員絕對不會成立刑法殺人罪，因為刑法保護生命法益的價值，選擇在死刑犯執行時退讓。

然而，必須強調的是，「依法令之行為」的發動，必然是以「該法令的施行，將會造成刑法所欲保護的法益受到侵害」為前提，如此才會產生刑法與其他法律間的價值衝突，進而導致刑法選擇退讓的結果。但憲法第44條「總統院際協調權」的目的，應為「當院與院產生法律適用或事實權力運作的爭執時，總統得出面協調，以確保憲政秩序不受到侵害」；然而，該如何進一步推導出「總統院際協調權」的運作，必須以侵害國家秘密（或其他刑法法益）為前提，以至於必須透過「依法令之行為」來確保憲法的順利運作，則屬本案承審法官尚未釋明的部分。

具體而言，從新聞稿所摘錄的理由中，本案的承審法官僅以當特偵組公告司法關說案後，「對司法威信造成極巨大的傷害，更必然使即將開議之立法院與行政院捲入政治漩渦，行政、立法二院間互動恐造成憲政體制運作之空前危機」為由，試圖正當化馬英九召開只有行政院院長出席的「院際協調會」，並洩漏偵查中案情的舉止；然而，這並無法回應上述「依法令之行為」的本質問題，有判決不付理由之虞。       

退萬步言之，縱或認為馬英九召開的確實是憲法第44條所規定的「院際協調會」，且確實是為了「避免憲政體制運作之空前危機」，在利益衡量下犧牲國家秘密保障；但當法院如此主張的同時，更是正當化總統干涉偵查中個案的行徑，敲響了我國民主憲政的警鐘。對於行政、立法的違法行為，必須由獨立的司法機關進行裁判，這是三權分立的最基本架構；若總統可以因為個案案情特殊，足以產生憲政體制的危機，逕自懸置權力分立的精神，將手伸入司法權的運作時，毋寧已然埋下威權政府的種子。

透過上述兩段的論述，本文不禁想要質問本案的承審法官：「在新聞稿中雖然處處可見法院對於權力分立的重視與保護，但這種透過破壞權力分立的作法，保障權力分立不受到侵害的例外狀態，是否將隨著法院的判決，成為我國憲政的常態化？」

與黃世銘案的判斷相矛盾？

不僅如此，針對馬英九打電話要求黃世銘在2012年9月4日前往總統府，向羅智強與江宜樺二人報告「王金平與柯建銘關說」案情的行為，本案承審法官的無罪理由如下：檢方所提出之證據，並不足以證明馬英九有教唆犯罪之故意，以及黃世銘是因為馬英九的命令，而產生再次洩漏秘密的犯意，因此宣判無罪。上述的說理，固然是法官基於「無罪推定原則」，說明為何被告無法被證明有罪的標準格式；然而，若仔細推敲判處黃世銘有罪定讞的高等法院判決（下稱黃案判決），即可發現本案的複雜程度，並不是新聞稿摘錄的判決理由所能解釋。

在黃案判決中，法官認定黃世銘分別向馬英九（八月三十一日、九月一日）、以及羅智強、江宜樺（九月四日）報告偵查中案件的行為，屬於「犯意各別、行為互殊」的兩起犯罪，應分別論罪科刑。不僅如此，在黃案的偵審過程當中，黃世銘亦坦承是馬英九來電指示其向江宜樺、羅智強報告案情，在此之前並無接續向行政院長等人報告的計畫。如果將黃案判決與本案相互參照，則可以發現馬英九在客觀上有教唆黃世銘向江宜樺、羅智強兩人洩密的行為，且足以讓黃世銘產生另行犯罪之犯意自屬無疑。

當然，我們可以假設馬英九如下辯解：「我已經將大部分的案情告訴羅智強、江宜樺兩人，指示黃世銘再次前往總統府報告，只是為了證明我說的話屬實，並沒有要求黃世銘向兩人透露更多的資訊，無論報告的內容、交付專案報告書給江宜樺等行為，都不過是黃世銘的個人行為，我均不知情。」試圖切割自己的指示與黃世銘的犯罪，由黃世銘一個人承擔。這樣的抗辯內容則必須進一步檢驗當初馬英九跟羅、江二人透露案情的資訊多寡，來決定是否有成立的空間。

簡單來說，依照常理推斷，如果馬英九向羅智強、江宜樺透露的資訊越少，其越能夠認識到指示黃世銘報告的後果，將會讓更多不應公開的偵查中秘密，洩漏給羅、江二人；反之，若馬英九本身透露的案件內容已相當詳細，才有可能以「不知道黃世銘的報告內容」為由，證明自己沒有犯罪故意。當然，上述只不過是本文的一種假設，馬英九為何在本案中沒有教唆故意一事，仍必須更進一步等到判決書公開後，才能得知與具體評論。

無論如何，當我們只針對台北地院當天發布的新聞稿中，承審法官說明馬英九為何不成立教唆故意的說理來看，則會發現不僅在認定上可能兩案有所矛盾，且法院的說理必須更加完整，才有辦法支撐起自身的無罪認定。

結語

短短的一篇新聞稿，雖然只摘錄了部分的判決理由；然而，從這些說理中足以讓本文產生上述三個對於法官說理有所矛盾的質疑，希望在正式判決書能夠被一般人民閱覽的時候，能夠經由判決書中更為詳細的說理，回答本文所提出的疑問。

另一方面，從本案承審法官對於憲法第44條「總統院際協調權」的說明，以及為何本案中有刑法第21條「依法令行為」適用的解釋，可以看出法官在被告應屬無罪的判斷與說理上，均著力甚深。如此站在被告立場的法官，其實比起致力於證明被告有罪的法官更為難得，本應多加讚許；只是針對說理的矛盾與不完整，還是必須有所檢討，方符合法律的批判精神。

最終僅希望，如同本案一般，願意花勞力時間以證明被告具有無罪可能性的法官，不會只出現在馬英九洩密這種社會矚目的案件中，而是應該更為平等地讓所有被告都能受到法院關愛的眼神，特別是那些無法聘請律師、自己也沒能力指出對於自己有利部分的弱勢被告。

※作者為台灣大學法律研究所博士生