基於某種提升司法民主體質的觀念指引，司法改革國是會議之後，司法院正在研究推動國民法官的立法草案，引進人民參與審判的制度。人民參與審判的制度中，世界上即使沒有兩個國家的制度是完全一樣的，但還是可以從共同的特徵區別出來不同的類型；陪審制與參審制，正是基本設計相異的兩個類型。

陪審與參審的兩大差異

※審不審法律與量刑問題

參審員，若是稱為國民法官，亦頗適當，因為參審員是與以法官為業的專業法官一樣地行使審判權，既審理事實問題，也審理法律與量刑問題。陪審員的功能則與法官不同，不宜稱為國民法官，因為陪審員只審理事實問題，法律與量刑問題專由法官審理。

陪審制所以如此，是因為判斷法律問題需要專業知識素養，並不適合由素人擔任的陪審員來做。事實問題的判斷則只需要常識，素人都有判斷的能力，並不需限於專業法官才能做。

※一元還是兩元的審判體

參審制的特徵是由參審員與職業法官共同組成一個審判單位共同審判，產出判決。有的國家，負責審判的合議庭，其組成人數，參審員占多數，職業法官人數較少，有的國家合議庭中法官人數較參審員多，但都是組成單一的合議庭。兩元還是一元，最大的分野在於陪審團的同意，構成法官判決有罪的前提條件，與法官一起投票的參審員，則未必具有這樣的功能。

這兩個差異，可能還涉及了司法民主性的意義為何的深層思考。平民參審原是為了提升司法的平民參與度。但是參審制中賦予沒有法律素養的平民法官判斷法律問題的權力，如果任何一個案件適用參審皆不需要個案當事人的同意，理論上恐怕難以解釋為什麼人民公審不能是訴訟制度的另一個立法選項。換句話說，民主制度中司法判斷可否交由社會民意決定，涉及是否適合民意機關決定的民主範圍界限問題。

陪審制則並不認為平民陪審員適合決定法律問題。以美國為例，在事實問題的決定上，傳統的制度是採取陪審員一致決而非多數決。除了早期的宗教原因之外，學者研究一致決制度背後的道理，主要在於事實認定不涉及政治利益交換，而是真相的發掘；也不只是取決於多數與少數的投票結果競逐，而是重在理性思辯與審議民主的說服過程。因為希望照顧到每一種觀點的理性說服，所以美國各州才會長期維持「一致決」為主流選擇的陪審制度。

然而陪審制當然也在引入平民參與司法審判，但是建制用意主要是為了確定法官對於有罪的判斷，可以為一般路人甲所接受，也就可以減輕濫施刑罰的顧慮。陪審員（其實參審員也是一樣）不是經由民選產生，不代表民意，也不必代表民意，與其說終極目的是為了實現所謂的司法民主，不如說是為了防止司法權力濫用，特別是擔心並非民選而又有終身職保障的法官，獨立則獨立矣，若竟成獨裁，不是司法獨立的本意。

由平民陪審員作為制衡，不但審判過程中衆目睽睽，而且陪審團不以為有罪時，法官不能單獨判決有罪，足為對於權力的適度節制。

確定此項終極建制目的，是一個觀念門檻，若不留意，即生偏差。以下提出幾個採取參審制必須跨越的相關程序設計門檻，以供參考。

由平民陪審員作為制衡，不但審判過程中衆目睽睽，而且陪審團不以為有罪時，法官不能單獨判決有罪，足為對於權力的適度節制。（翻攝網路）

參審程序設計的門檻

※參審員應無參審義務

不論是專家還是平民，參審員參與審判、肩負全程的審判責任，就像職業法官一樣，應是出於志願，法律不能強課義務，否則怕有違憲的問題。國家法律有什理由，去強制徵召連基本法律知識也無的平民擔任參審員，肩負審判、攸關他人生死自由的重責大任？

平民拒絕擔任參審員，其實尚有個不能同時用來拒絕擔任陪審員的理由。平民不諳法律，並不具備針對法律問題進行審判的能力，如果因此不願意參與審判依法定人生死或拘束生命財產，也就是拒絕擔任自己所不能勝任的公職或工作，當然是個正當理由，應該屬於憲法保障職業選擇自由與服公職（或不服公職）權的範圍。

※當事人應有程序選擇權

相對地還應該思考一個問題：由平民擔任參審員，當事人有沒有拒絕參審的程序選擇權呢？大法官解釋過，程序選擇權是訴訟基本權的一項重要內容。此在私法領域為真，於刑事訴訟並不當然即不存在。職業法官就任之前，均經過長期專業養成的過程，才能具備提供當事人公平審判的起碼條件，滿足訴訟基本權利的實質要求。包括刑事訴訟被告在內的訴訟當事人，並無選擇法官的權利。

然而平民參審員缺乏可與法官比擬的專業養成過程，如果可以不問當事人是否同意即強制當事人接受其審判，將不知法官必需經歷的長期養成所為何來？如果當事人認為平民參審員與法官一樣甚至較法官更可信賴，而同意接受參審，不但滿足了程序選擇權，也有助於解決參審員欠缺審判法律問題能力的問題。尊重當事人的程序選擇權，同時也可避免有些案件由法官審判，有些案件加入參審員審判，是否違反平等的疑慮。

※起訴狀一本與集中審理

不是訴訟專家可能不熟悉「起訴狀一本」這樣一個看起來怪異的法律專有名詞。它是譯自日文的用法，是說刑事訴訟中，檢察官起訴的時候只能向法院呈送一份沒有附隨任何證據的起訴書，不能將卷證一併送達法院，以免法官在還沒有機會看到辯方的證據之前，就先入為主，形成不利於被告也不易改變的心證，以致罪及無辜。

也就是說，法官只是閲讀控方的卷證後就進行主動問案，會先入為主地形成對於被告的不利印象，原是人情之常，但如此一來，法官就已失去了中立的審判者應有的超然。這就是為什麼要採取起訴狀一本、卷證不併送的道理所在；法官只知道被告被控的罪名，但無卷證可看，比較不會先入為主。

採取起訴狀一本的制度，必然伴隨集中審理的訴訟程序。集中審理是在雙方完成所有的證據交換之後，集中地在一次連續進行的審判期日中，依當事人同意的程序進行包括事實舉證、質證、論證及法律爭點言詞辯論在內的、完整的全案審理，一氣呵成。

集中審理的特徵，是法官主要的工作不是「問案」，而是「聽審」；還有就是要在案件一開始，即由法官與控辯雙方共同訂立審理計劃，包括預先排好的全程審理時程，以及法律爭點清單。然後照表操課，一直到集中審理的審判期日完成全程為止。

與集中審理相對的審判模式，是分段審理。迄今台灣的訴訟制度上還未採取起訴狀一本，分段審理是目前法庭審判的常態模式。檢察官起訴時將卷證併送法院，法官看卷後開始問案，問一段再訂下次庭期，問完一段算一段，直到問完全部案情為止。庭期與庭期之間有以周計的時間間隔。

分段審理的模式，若是於參審制加以適用，會有實際操作的困難。參審員加入分段審理，審理期間遠較集中審理為長，不利保密，參審員又缺乏法官終身職保障，發生弊端的顧慮也多一些。起訴狀一本與集中審理是參審制必須通過的設計門檻，道理在此。

※評議程序中的參審員

正因爲平民參審員的法律素養有不足以應付法律問題的顧慮，不免構成設計評議程序的兩難。要將參審員與職業法官同視，評議時不但應該一人一票，且應票票等值。由於平民參審員的審判資歷較法官為淺，評議時應由參審員先發表見解，以避免受到法官的意見牽引而只是聊備一格。

制度設計上，如果為了解決平民參審員法律知識不足的問題，就規定交由法官負責為參審員解釋法律內容，這其實會使得法官主導審判，使得參審員失去法官應該具備的獨立性。如此設計實也無異承認平民參審員並無能力判斷法律問題，那就應該只讓參審員決定事實問題，而不是全程擔任法官，判斷包括量刑在內的法律問題。量刑，其實也必然涉及法律的解釋與適用。

另一個必須面對的問題是參審員是否與法官一樣地分擔起草或書寫判決的責任？同樣地，若是不許參審員有起草或製作裁判書的同等機會，就是又一次承認參審員欠缺處理法律問題的能力。如果參審員不能起草裁判書，可不可以發表不同意見書？會是下一個問題。

簡而言之，參審制度設計必須認真面對，並設法處理平民參審員有無能力處理法律問題的現實顧慮。

※上訴審是否有參審員

還有一個不能忽略的題目，就是上訴審，包括最高法院該不該有參審員？如果答案為非，那下級審的參審究竟有多少實質意義？若是到了訴訟的後段又完全是由職業法官審判，而且在事實及法律問題上都可以推翻參審員那一審的判決，又何必大費周章地引進平民參審制度？

以上只是提出一些基本的制度設計必須思考的面向，主要用意是在提醒，此舉攸關司法公信力與訴訟當事人的權益，必須謹慎將事，不能草率急就啊！

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