2013年智慧財產局提出以封網對抗侵權，引起軒然大波，之後國家通訊傳播委員會（NCC）送進行政院審議的《電信法》修正草案第9條，要求主管機關認定網路內容違法或妨害公序良俗者，電信業者應封網或將內容下架，也爆出爭議。因為兩者內容如出一輒，就是以行政機關的認定，要求電信業者配合處理「涉及違法或不當的內容」。

但一來行政機關並非司法機關，認定「違法」未必確定是「違法」，再者「公序良俗」概念充滿不確定性，以著作權之名，授權行政機關要求電信業者配合作為，不但增加電信業者的成本，更引起廣大人民對妨害言論自由的疑慮。

筆者當年曾因《電信法》修法草案受訪中表示，目前各國網路管制模式的發展，有賦予網路服務業者愈來愈多責任的趨勢，因而，智慧局希望透過ISP業者封網的提議，雖然暫時撤回，但相信類似的立法案，仍會不時還魂復活。有趣的是，經過四年，果然有立法委員提出類似的《著作權法》第84條之1的修法草案，再度引起鄉民熱議。

該法草案列出修法的四大重點：

1.不知該中華民國境外網站所有人之年籍資料者，得僅列該中華民國境外之網站之 IP 位置或網域名稱。

2.為避免境外網站對侵權訴訟置之不理，讓著作權人提供之擔保金長期無法取回，未能於一定期間起訴者，著作權人得取回所提供之擔保。

3.無法知悉該侵權境外網站之地址時，法院之裁定及執行命令，得以電子方式傳遞至網站上所戴之電郵地址，如未載電郵地址者，可採公示送達。

4.著作權人得聲請法院令電信業者封鎖該 IP 位址或網域。

引起爭議的是第四點：著作權人得聲請法院令電信業者封鎖該IP 位址或網域。

但我們不妨再想想，保護著作權人，是否有需要增訂如第84條之1的內容 ?《著作權法》第84條中已經規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」 因此，防止權利被侵害，本就是著作權人的權利之一。而著作權人提出如何在訴訟中防止權利繼續受侵害，《民事訴訟法》第538條中即有：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

換句話說，如果著作權利人向法院提出XX 網站侵害著作權的訴訟，由於官司曠日費時、為防止損害不斷擴大，有必要時即可向法院聲請為「定暫時狀態之處分」。此項定暫時狀態之處分，由法院審酌其必要性。而法院決定必要性的標準，則於《智慧財產案件審理細則》第37條中可見：「法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。」

事實上，台灣自2008年建立智慧財產法院以來，也有不少權利人透過智財法院聲請定暫時狀態處分成功的例子。只是民事訴訟法的規定內容相對簡單，權利人向智財法院釋明時，對於定暫時處分的範圍、擔保金的處理、以及是否得要求ISP電信業者配合封網處分…不同法官見解未必一致，因此造成權利人困擾，故此修法以求明確化。

但觀乎目前修法草案條文：「著作權人得聲請法院令網際網路服務業者封鎖該 IP 位址或網域，並令臺灣網際網路中心（TWNIC）不得解析該網頁。」雖然解決了著作權利人向法院釋明的困擾，但卻未考慮電信業者的負擔比例。以同樣允許著作權人向法院請求定暫時狀態處分的英國為例，其《著作權法》就有規定：「若ISP服務提供者確實知道他人正使用其服務侵害著作權，高等法院有權對服務提供者為定暫時狀態之處分。」至於如何判定服務提供者「確實知情」，同條第二項要求法院應考量下列情狀：(a)服務提供者是否收到通知，(b) 通知內容含：寄送通知者的全名和住址、以及侵權行為的細節。

因此，筆者建議，鄭運鵬委員等人的提案，除了解決著作權利人的困擾，也應該進一步考慮電信業者的責任範圍，才不會顧此失彼。

※作者為台北科技大學智財所副教授