針對柯建銘自訴前總統馬英九教唆洩密及妨礙名譽一案，台灣高等法院上週三（11日）宣判馬英九無罪，由於本案是不得上訴第三審的案件類型，因此全案定讞。雖然單純就柯建銘自訴時所提出的犯罪事實，以及各種證據資料，馬英九的無罪可說是沒有懸念的結果；然而，細看台灣高等法院新聞稿所引用的實際判決內文，卻發現承審法官花了相當多的篇幅，在闡述與犯罪成立與否毫無任何關聯的「總統職權範圍」。讓人不禁懷疑，這樣多此一舉的論述，是否將會影響接下來同樣由台灣高等法院審理的馬英九洩密公訴案中，法官的判斷與最終判決結果。

「在進入評論前，必須具備的馬英九洩密案基本資訊」

整起馬英九洩密案是由馬英九的四個不同行為所構成：

上述的四個行為，則是由台北地檢署檢察官與柯建銘分別提起告訴與自訴：

本文底下將評論的，就是讓馬英九在柯建銘自訴一案中無罪定讞的台灣高等法院106年度上易字第819號刑事判決。

「已洩漏的秘密不是秘密」

本案無論是一審或二審，馬英九被控訴洩密的部分能夠獲判無罪的主要理由，一言以蔽之，「已洩漏的秘密不是秘密」。法官認為，黃世銘在八月三十一日晚間主動向馬英九口頭報告王金平、柯建銘關說一事，並交付【專案報告一】時，已經將特偵組所監聽到偵查中不應該公開的秘密洩漏。因此，馬英九在當天深夜，再度要求黃世銘針對同樣的內容進行報告的行為，並不會構成洩漏秘密罪或違反通訊監察保護法的教唆犯。

確實，洩漏秘密罪所想要保護的對象，正是「在合理的範圍內，自己的特定資訊不會被他人所知悉」，也就是說，洩漏秘密罪的成立，以讓「不應該知道該資訊」且「事實上不知道該資訊」的人知悉秘密為要件。這樣的邏輯其實非常符合大家的經驗法則，舉例而言，如果你當護理師的朋友，跟你說某藝人曾經得過性病，並且在他服務的診所進行治療（業務上應保密之資訊）；則這個資訊在你知道的同時，對你而言就不再是「秘密」，進而，當你要求這位護理師的朋友將同樣的事情再說一次時，也不會使你構成洩漏秘密罪的教唆犯。

然而，可以發現黃世銘在九月一日當天交給馬英九的【專案報告二】中，其實多增加了一些原本【專案報告一】所沒有的資訊（另外兩次的通話時間與內容），這個部分很明顯就無法落入上述「已洩漏的秘密不是秘密」的射程範圍，因此馬英九針對這一部分，仍有可能成立洩漏秘密罪的教唆犯。

「沒人知道內容的關鍵88秒」

雖然黃世銘因為馬英九的要求，再度前往官邸報告，並且提交載有更多資訊的【專案報告二】，是不爭的事實；然而，在刑法法理上，若要成立教唆犯，仍然必須證明馬英九有唆使黃世銘講出更多秘密的證據。因此，馬英九要求秘書林有振在八月三十一日深夜打給黃世銘，共計八十八秒的通話內容，成為犯罪是否成立的關鍵。

由於這通電話的內容並沒有留下任何錄音可供證明，唯一能夠還原真相的，只有馬英九本人、以及馬英九的秘書與黃世銘這兩位通訊當事人的證詞。無論一審與二審中，黃世銘的證詞均為馬英九的秘書致電要求他隔日中午再次前往官邸，馬英九對於他所報告之事項仍有不清楚之處想詢問，並沒有要求製作【專案報告二】以及洩漏更多偵查中秘密；在【專案報告二】中增加的部分完全是出自於自己的自作主張。同樣地，馬英九與秘書林有振亦否認馬英九有在這關鍵八十八秒的通話中，有教唆黃世銘洩漏其他秘密的事實。

也因此，本案一審與二審的法官均認定，就算【專案報告二】確實記載了【專案報告一】所沒有的資訊，符合洩漏秘密的定義；但沒有任何證據能夠證明馬英九有教唆的事實，必須依照無罪推定的原則，否定教唆犯的成立。

「有特偵組的查證就不是誹謗」

另一方面，柯建銘控告馬英九在九月十一日召開記者會，發表「我們看到國民黨籍的立法院長為民進黨黨鞭的柯建銘委員向法務部長、臺高檢的檢察長進行關說，成功阻止檢察官上訴，讓這個案件達到無罪定讞的關說的目的」等聲明，是散佈不實資訊，造成自己名譽的貶損。

就這一部分，本案承審法官重申以往法院對於言論自由的界線，也就是「實質惡意」與「合理評論」二原則，對於事實部分只要被告經過相當程度的查證，縱使最後證明該事實並非真實，仍因「善意」而不會成立誹謗罪；同時，事實陳述外的評論部分，若是對於「可受公評之事」的合理評論，亦受到憲法言論自由的保護，被排除在刑法的處罰範圍外。

首先，針對事實的部分，法院認為既然特偵組已早一步於九月六日召開記者會，公開王金平、柯建銘關說當時法務部長曾勇夫與台灣高等檢察署檢察長陳守煌的事實，足讓馬英九認為此事實已經由相當之查證，無法落入「實質惡意」的範疇。再者，立法院院長與立法院民進黨黨團總召，為重要公眾人物，有忍受到世人監督的義務，因此，承審法官亦認為馬英九對於兩人的評論，仍屬「合理評論」的界線內。

「畫蛇添足的總統職權」

總結來說，本案法官對於馬英九無罪的說理部分，其實與一審判決書所論述的理由並沒有太大的差別，從刑法法理的角度觀察，也是相當四平八穩，毫無爭議的一篇無罪判決。然而，從新聞稿引述的判決書內文來看，承審法官花費了相當多的篇幅，在說明「總統的職權範圍」以及「總統召集內閣成員會商的正當性」，但上述的長篇大論，卻與馬英九無罪的理由完全無關，令人不禁懷疑承審法官的用心何在。

如前述，柯建銘控告馬英九教唆黃世銘洩密的部分，能夠輕易透過「已洩漏之秘密不是秘密」以及「無法證明關鍵八十八秒的內容」，達到無罪的結論；根本無需討論總統有沒有權力要求檢察總長前往官邸報告，更沒有必要進一步說明總統跟行政院院長間的上下隸屬關係，以及我國目前的政治運作現況。相較於此，同樣宣判馬英九無罪的台北地方法院，只是簡單俐落說明為何無罪，完全沒有提及總統職權等多餘的部分。按照筆者過往的經驗，我國法院對於與證明犯罪無關的論述，無論是被告、檢察官或自訴人提出，鮮少會花費心思額外進行說理，既然不會影響判決結果，法官自然不願意畫蛇添足。

必須強調的是，「因此，中央閣員如有風紀問題，總統出面瞭解，併同行政院院長處理，以解決政治風暴、維持政局安定、維護國家利益，合於臺灣近年來政治現象，與憲政體制不相違悖」、「本件被告聽聞黃世銘前檢察總長報告後，立即召集行政院院長、總統府副秘書長，共同會商解決之道，符合臺灣政治運作現況」等本案承審法官反覆說明的點，雖然與柯建銘自訴的犯罪事實（上述行為二的部分）風馬牛不相及；卻是檢察官提起公訴（行為一的部分）時，台北地方法院判決無罪的核心論理。

如果各位還有印象的話，八月時宣判馬英九無罪的台北地院法官，同樣也是透過憲法第44條院際協調權，以及我國的政治運作現況，認為馬英九雖然將偵查中不應公開的秘密，透露給江宜樺、羅智強兩人知悉，但符合刑法第21條「依法令之行為」，因此阻卻犯罪的成立。

「項莊舞劍或無心插柳」

判決書中畫蛇添足的「總統職權範圍」，不僅讓原本合理性相當充足的無罪論述，增添了許多啟人疑竇的耐人尋味；更令人聯想到目前仍繫屬於同樣是台灣高等法院，檢察官針對馬英九洩密與教唆洩密的上訴案件。不知道是本案的承審法官有意附和一審法院的見解，試圖將整起馬英九洩密案的論述，繼續導向行使總統職權的「依法令行為不罰」說，讓二審更有機會維持前審的判斷；抑或只不過是承審法官一時興起的即興創作。

最終，雖然筆者相信我國法官在審判時，會盡可能避免任何外界的影響，獨立認事用法；然而，這起自訴案中的畫蛇添足之舉，恐怕將會讓另一廂公訴案中，法官是否採用行使總統職權的「依法令行為不罰」說，成為眾人矚目的焦點。

※作者為台大法律博士班學生