台北地檢署偵辦前總統馬英九涉及洩漏國防以外之秘密等罪，檢察官認定被告馬英九於2013年8月31日所為，涉犯《刑法》第132條第1項公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌、《通訊保障及監察法》第27條第1項公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌及民國104年12月30日修正前《個人資料保護法》第44條、第41條第1項公務員假借職務上之權力違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪嫌。

被告馬英九同年9月4日所為，係犯《刑法》第29條第1項、《刑法》第132條第1項之教唆公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌、《通訊保障及監察法》第27條第1項之教唆公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪嫌及民國104年12月30日修正公布前《個人資料保護法》第44條、第41條第1項之教唆公務員假借職務上之權力違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪嫌。

上開公訴案件，經台北地院唐玥法官獨審後，2017年8月25日判決無罪。唐玥法官於判決書認定被告馬英九於2013年8月31日所為，雖然構成要件該當，但是被告係依《憲法》第44條行使專屬總統之「權限爭議處理權」而阻卻違法，即為《刑法》上不罰之行為。

被告馬英九於同年9月4日之行為，依公訴人所舉證據，尚無從證明被告有以教唆方式使黃世銘另行起意洩漏秘密，亦無從證明被告有教唆洩密之犯意，不能論以教唆洩密罪責。「有罪免責」、「舉證不足」，就是唐玥法官判決前總統馬英九無罪的兩大理由。

惟查，《刑法》第21條第1項「依法令之行為，不罰」之規定，係於民國23年10月31日制定，民國24年1月1日公布、同年7月1日施行。《中華民國憲法》係於民國35年12月25日制定，民國36年1月1日公布、同年12月25日施行。《憲法》第44條的「權限爭議處理權」，在時間順序上，顯然較晚規定於《刑法》第21條第1項之後。

換言之，《刑法》制定之初，哪有可能預知未來的《憲法》規範？再者，民國23年期間制定《刑法》，國家動盪、社會不安，對於憲政之施行，處於未知而不確定之狀態，《五五憲草》又因為對日抗戰而制憲延宕，如何能確保《憲法》必定施行？如果不能客觀預見《刑法》制定後12年一定施行《憲法》，法理解釋上，「依法令之行為」逕自包含「依據《憲法》之行為」，難謂合理與正當。

唐玥法官認定「依法令之行為」係指依據《憲法》、法律、命令所應為之行為，請問唐玥法官，民國23年10月31日制定《刑法》之時，尚無《中華民國憲法》施行，何以能將「法令」擴大解釋為依據《憲法》所應為之行為？難道《刑法》制定之初，即能預知「權限爭議處理權」必在《憲法》規定內，而且為《憲法》第44條之規定？

昔日立法者制定《刑法》第21條第1項「依法令之行為，不罰」之規定時，並無現行《憲法》規範可足以供參，要把「法令」解釋為依據法律、命令之外，尚包含依據《憲法》，如此法律見解，是否失所附麗，毫無堅實論據？

次查《刑法》制定之前，《中華民國臨時約法》約當軍政、訓政時期的準《憲法》規範，全文56條查無「權限爭議處理權」之類似或相同規定(按：《五五憲草》第45條僅規定「總統得召集五院院長會商關於二院以上事項，及總統諮詢事項。」)，《中華民國臨時約法》第四章「臨時大總統、副總統」等條文規定，亦查無「總統得召集五院院長會商關於二院以上事項，及總統諮詢事項。」等類文，足證「依法令之行為」，明顯不含「權限爭議處理權」。

上開《刑法》條文，往前涵攝核無「權限爭議處理權」之適用，往後涵攝現行《憲法》第44條之適用，亦有時間順序之錯亂，制憲不確定性之干擾。逕自認定「依法令之行為」包含依據《憲法》之「權限爭議處理權」，難認有相當理由。退萬步而言，唐玥法官錯解上開《刑法》規定，已有合理可能。此一錯誤，明顯不是識字問題，而是論理錯誤，疏忽憲政與法制的歷史演變。

再按《中央法規標準法》之規定，「法」、「律」、「條例」或「通則」，都是「法律」的名稱，「命令」則可稱為「規程」、「規則」、「細則」、「辦法」、「綱要」、「標準」或「準則」。「法令」之文義解釋，難道不是「法律」與「命令」，不及於《憲法》？如果唐玥法官認定判決前總統馬英九有罪而有牴觸《憲法》第44條之可能，為何不停止審判，聲請釋憲？

前總統馬英九應當有罪，為自己的濫權行為擔負刑責。在法官曲解法律、賣弄同情的誤判下，司法公信再受重擊，實在不只是「恐龍法官」、「三門法官」(家門、校門、衙門或公門)有錯而已。當法官適用法律，疏漏歷史脈絡，先判後審，為了成全判決結果而故意曲解法律條文時，這才是司法權的重大隱憂。

※作者為自由作家