林孟皇等三位高院法官最近向大法官聲請釋憲，聲釋的理由是：刑法侮辱國旗罪 註更多刑法第160條第1項定有明文，意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處以一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。有違憲之嫌。

5年前，因焚燒國旗而被判決有罪定讞的王獻極，也曾向大法官聲請釋憲，但大法官當時卻決議不予受理。不受理的理由是：「個人主觀見解泛稱系爭規定違憲，尚難謂客觀上已具體指明確定終局裁判所適用之法令有何牴觸憲法之處。」

大法官的理由雖然寫得像九轉十八彎那樣拗口，但其實他們說不出來的理由祇有一個：這個案子太敏感，敏感到不管怎麼判決，都會引發爭議，甚至會造成社會動盪對立，還是不受理為妙。

大法官這項顧慮雖是對的，決議不受理卻是錯的。侮辱國旗罪是否違憲，祇有大法官說了才算，立法權與行政權並非最後的裁判，受理釋憲案並作出合憲或違憲的判決，乃是大法官的憲法義務，豈有棄義務而逃避的道理？逃避是司法怯懦，而非司法節制。

況且，以美國為例的其他民主國家，早已有大法官勇敢面對焚燒國旗是否應受憲法保障的前例。1989年的「合眾國訴強森案」，以及1990年的「合眾國訴艾奇曼案」，美國大法官都以5比4的票決，判決焚燒國旗屬於象徵性言論，應該受到憲法第一修正案的保護。

雖然大法官說了才算，但美國大法官的這兩次判決，每一次都引發行政與立法兩權的強烈反彈，多數民意也並不支持。更何況，當時美國50州中，有48州都有保護國旗的法律，最高法院不但與聯邦政府其他兩權為敵，也跟地方政府對立。

以立法權反彈為例。「強森案」判決後，參眾兩院不但以幾乎全票通過的決議，嚴厲譴責最高法院，而且兩院也以幾乎全票通過的決議，制定了一部「國旗保護法」，擺明了就是要以立法方式推翻大法官的判決。但在隔年的「艾奇曼案」判決中，大法官卻毫不含糊又判決「國旗保護法」違憲，司法與立法的兩權大戰中，顯然司法佔了上風。

但當立法權落於下風時，行政權卻出手相助國會。老布希總統不但加入譴責最高法院的行列，並且主張啟動憲法修正案的程序，企圖以憲法修正案推翻大法官的判決。

美國憲政史上，大法官的判決曾有兩次被憲法修正案推翻的前例。但憲法修正案通過的門檻甚高，除了要參眾兩院各有三分之二票決通過外，還需要50州中有四分之三州的同意。「艾奇曼案」後，眾議院雖然在1995、1997與1999連續3年的票決憲法修正案中，都獲得微弱的三分之二多數，但參議院卻連續3年票決未過三分之二，差距最小的一次祇有3票之差，憲法修正案功敗垂成。

也就是說，從80年代至今，有關焚燒國旗應否受到憲法保障的問題，代表司法權的最高法院始終是採取肯定的態度，而立法權與行政權不但否定，而且多年來曾經多次反撲，可惜立法反撲失敗，憲法修正案反撲也失敗。但即使司法權連戰連捷，此其間的美國民意，卻始終是以反對焚旗無罪的民意居高，而且比例高到六、七成左右。

那麼高比例的民意反對焚旗無罪，再加上那麼鍥而不捨的行政與立法兩權的聯手反撲，但美國大法官依然不改憲法保護者本色，在憲法與國旗之間，幾度作出「我愛國旗，更愛憲法」的痛苦抉擇，這是典型的「自反而縮，雖千萬人吾往矣」。

「一個嚴酷的事實是，我們有時候必須要作出自己並不喜歡的決定…我們不能因為一個決定會讓自己感到反感，就不去作這個決定」，這是甘迺迪大法官在「強森案」補充意見中所寫的一句話；台灣的大法官是不是也到了該直面焚燒國旗案的時刻？