去年年底，行政院院會通過私立大專院校轉型及退場條例草案，送請立法院審議。台灣少子化現象，對於高等教育政策形成的重大影響，已經正式排入法治國家的立法議程。重新省思憲法上國家與大學（含大專院校）之間的關係，也許正當其時。
 

兩種思維路徑

我國憲法對此問題並無明文規定，大法官則曾循兩條路徑解釋並勾勒國家與大學的憲法關係。
 

大學自治的制度性保障

第一條路徑是從憲法保障講學自由的意旨，證成大學自治的制度性保障，大法官曾經解釋，教育部邀集各大學人員研訂共同必修科目、共同必修科目不及格者不得畢業的行政命令，逾越大學法授權，涉入大學自治受憲法保障之學術自由的範圍，係屬違憲之舉（釋380）；也曾宣告大學法及施行細則明定大學應設置軍訓室的強制規定，違反憲法保障大學自治的意旨（釋450）；又曾解釋憲法上的講學自由賦予大學於直接關涉教學、研究之學術事項，享有自治權，大學之科系規定兩次未通過學科考試的碩士候選人以退學論處，係就自治事項所為之規定，並不違憲。（釋563）。
 

大法官的這一條思路，是將大學自治不受政府權力過度干預，看做受憲法上受制度性保障的基本權利。
 

大學相當於政府機關？

大法官的另一條思路，則是將包括大學教育在內的各級學校教育，定性為公權力的作用。大法官曾經解釋（釋382），國立專科學校被退學的學生可以對學校提起行政訴訟，指出：
 

公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位。
 

又說：

私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。
 

這則解釋，原是為了破除公立學校與學生間是「特別權力關係」的傳統思維，開放學生得循司法程序挑戰足以改變其學生身分並損及其受教育之機會的學校決定。但是逕將包括大學在內的「各級學校」依有關學籍規則或懲處規定，將學生退學的決定，看成是行政機關做成的行政處分。連私立大學實施教育，也視做是接受政府公權力的委託。
 

接下來大法官又再做成解釋，大學各級教師評審委員會的教師升等評審，是法律授予公權力之行使，其對教師升等通過與否的決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為的最後審定，都是訴願法及行政訴訟法上之行政處分，教師得就之進行行政爭訟。（釋462）
 

另一則解釋，則以為大學為實現研究學術及培育人才的教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，學生仍得提起行政爭訟，不以退學處分為限。（釋684）這則解釋進一步破除特別權力關係，擴大學生基本權利的司法保障範圍，但也重申了大學實施教育是公權力措施的論述前提。
 

作之君、作之師？

將學校教育看成是政府實施公權力的作用，其實與傳統儒家文化思想影響不無關係。《尚書》〈泰誓〉云：「天佑下民，作之君，作之師。」君即是師。《孔子家語》〈論禮〉解釋，君王為成就民之父母之道，要能達到「五至三無」的境界，俾以為民表率；《荀子》〈禮論〉也說：「君者，治辨之主也，文理之原也，情貌之盡也，相率而至隆也。」又說：「君者，已能食之矣，又善教誨之者也。」就是以為君是辨究善惡是非的標準與典範；養育與教化人民，是君，也就是政府的主要功能。這都是比附援引父母子女的關係來解釋政府與人民的關係，數千年間的影響甚大。
 

機關地位與自治的矛盾

然則憲法背後，並沒有設定政府與人民之間是一種父母子女的關係，而是認識到政府終究不能免於權力為惡的危險與傾向，必須有所節制才能保障權利主體，也就是民人在民間的自主生活空間（包括精神上與生存活動上的自由）。

國家是公法人，機關則是國家公法人的手足。大學自治的制度所要矜全的是自治的大學，既然是憲法保障講學自由的主體，而非政府所能任意干涉，同時竟若又將大學看做是國家公權力的手足機關；兩者之間，顯有矛盾存在。
 

大法官解釋（釋362）說，包括公立大學在內的公立學校都具有政府機關的地位。但若將此解釋與憲法上教育文化之基本國策規定：「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督」（162條）加以對照，可以發現憲法上機關二字，是機構的意思，未必是在指稱政府行使公權力的單位。

其實憲法上尚有基本教育（160條）與國民教育（21條）兩個詞彙，基本教育是六年小學教育，國民教育則是包括但未必限於小學的義務教育。如果要說公立中小學校是政府實施的教育，私立中小學校是接受政府授與行使公權力，是一回事；但是要說公立大學是政府實施教育的機關，私立大學也是接受政府授與行使公權力，那就有待商榷了。難道非經國家委託，民間即不得實施高等教育？權力委託若是收發由心，還有大學自治可言？

大學教育是由政府壟斷的權力？

依此理論，政府要讓任何私立大學乃至任何私立學校退場或關門，其實只要一紙公文收回授權委託就可做到。這樣理解大學教育，當已不只是將教育視為國家或是政府的功能，而更有將教育視做是由國家或政府所壟斷的專屬功能之嫌。但凡私人興學都視為是接受政府授與行使公權力，國家權力若是成為教育功能的唯一來源，還有私人興學的自由嗎？
 

現行的私立學校法規定，私立學校之設立應先經主管機關許可，且由登記為學校財團法人申請立案籌設；也就其停辦、解散、清算事務有所規定，但是對於授與或收回權力委託，並無任何明文，法律規定與大法官解釋的觀念之間，有無落差？不能無疑。

其實教育絕不應該是完全專屬於國家的權力，至少父母對子女的教育權就不能說是來自於國家。反倒是「政府是民之父母」的傳統說法，是比附援引父母子女的關係而發展出來，其實未必恰當準確的譬喻；不能本末倒置，以為教育是政府的獨占功能而非父母（或私人興學者）的責任。
 

何况，傳統文化中私人興學歷史攸久的程度，與官學相比實不遑多讓。儒家奉為萬世師表的孔子就是私人興學的鼻祖。憲法上講學自由的制度性保障，恐怕容納不下國家擁有完全排除私人興辦大學的壟斷性教育權力。
 

大學教育裡的法律關係

私立大學作為學校法人，與受教育的學生之間又是什麼樣的法律關係呢？私立學校法已然規定私立學校為財團法人，大法官解釋則已揚棄了特別權力關係理論，也不可能援引公務員關係理論上的公法上職務關係適用於學校與學生之間。

教育契約關係會是較為適當的解釋嗎？是公法契約還是私法契約呢？如果都不是，那又該是什麼關係呢？這應是現行法律制度上沒有規定但是必須交待處理的基本性質定位問題。
 

同樣的問題也存在於公立大學。公立大學如果不能成為法人，而是具有政府機關的地位，也就是國家公權力的手足，公立大學與學生之間應該成立什麼法律關係呢？不也應該成立一種教育契約關係嗎？是受教育者與政府機關締結的公法契約嗎？如果不是，那會是什麼法律關係呢？

做為大學自治主體的公立大學，應不應該也是獨立存在的權利主體—法人呢？該不該仔細省思並調整相應的法律制度呢？該不該聲請大法官釐清既有的相關解釋呢？

公私立大學的功能差異

公立學校與私立學校的差別在於功能而不在於是否應該是獨立的權利義務主體。法人是獨立的權利義務主體，不是政府機關，但是並不因此即不依法接受政府監督。私立大學，應該是建構多元學術研究與教學整體教育自由環境不可或缺的一環；公立大學的功能則是保證平價的大學教育，讓無力負擔學費的學生，也有接受高等教育的機會。

推動退場應檢討高教法律關係

社會少子化的現象已然使得高教政策的調整箭在弦上，要用新的立法建立私立大學退場機制，同時則應該考慮公立大學院校科系是否也有減招或是退場的理由，並且重新檢討，大學自治制度性保障的實質內容究竟為何？國家與實施高等教育的公私立大專院校之間，還有大專院校與學生之間，究竟該是一種怎樣的法律關係，才能避免國家得壟斷高等教育之誤會，符合、維持憲法保障大學自治的基本精神於不墜？