隨著司法院首長人事調整，如何進行司法改革應該會是下一波的社會聚焦所在。司法院過去數年推動的觀審制，前景似不看好。取而代之的，可能會是台灣應否引進陪審制或參審制的討論。

本文的目的，不在主張台灣應不應該採取陪審制，而只是要用刑事訴訟為例，介紹說明刑事訴訟採取陪審制度的國家，所以如此設制的真正道理。必然先行認同此中的制度道理，才會進一步思考刑事訴訟是否或如何採取陪審制度的問題。如果真要採取陪審團的制度，所需的社會條件與配套措施很多，都不是本文所欲討論的主題。

陪審盛行於英國，繼受於美國

陪審團(jury)，按照Black's法律字典的形容，乃是依法選出，並於宣誓之後審究事實，基於可以採用而置於其前的各項證據，宣示其所發現的事實真相為何的一群平民。英國通用法(common law)較為早期的制度設想，是由像是鄉里鄰居這樣的熟人來擔任陪審員(juror)，較能了解被告的素行進而判斷他是不是會犯罪的人。這與當代的陪審制度普遍要求，陪審員應就被告及案情一無所知以免先入為主破壞客觀中立，當然相去甚遠。倒是美國制憲時，將陪審團審判列入憲法基本人權清單的原始構想，很值得討論介紹，那就是將陪審團(jury)看作司法的第二院。這是大陸法系國家中，引入平民參審員與法官同庭審判的參審制度，所不具備的觀念。

陪審團有否決權，參審員無

如要兩相比較，陪審與參審存在一個重大的差異，就是陪審團只審事實認定問題而參審員不是。參審員參與專職法官(career judge)審判，並肩決定事實問題(認事)與法律問題(用法)，是一院制的法院，法官與參審員合組的合議庭，採取民主多數決，但是還是一院制的法院。陪審制性質截然有異，譬如美國掌有立法權的國會，採取的是兩院制的立法機關。陪審團則是司法機構裡的第二院，就刑事訴訟而言，採取兩院的意義在於，陪審團對於法官判決被告有罪，不是只有參與權，而是享有否決權！此中制衡專職法官獨裁的性質極強。陪審團不同意，專職法官是不能認定被告有罪的。陪審團，其實是一個單獨的、完全足與專職法官平等抗衡的單位，參審員不是，個別的陪審員也不是。（如果不是採取陪審員一致決的陪審團制度的話。）

大陪審團對起訴有否決權

同樣的建制道理，也存在於大陪審團的設計。如果由六人至十二人組成的陪審團是在刑事審判階段，制衡專職法官之第二院，那麼由十六至二十三位平民所組成的大陪審團(grand jury)，則是發動刑事審判的階段，也就是在起訴程序裡制衡檢察官以決定該不該起訴的第二院。大陪審團是由法國傳入英國的制度，今日還在美國使用，但是只於檢察官辦理的重罪案件中出現。大陪審團有調查事實的聽證權，也對於是否起訴嫌犯有決定權，亦就是對於檢方起訴的提議有否決權的意思。與審判陪審團防止法官獨裁的功能相近，大陪審團的建制目的是防止檢察官獨裁，濫用刑事追訴權力威脅人權。大陪審團的成員人數更多，擔心起訴權被濫用的思想更為明顯。

簡而言之，陪審團的的建制目的，至少在美國制度中十分明顯，在刑事訴訟中運用權力分立的原理，在起訴與審判程序中，發揮制衡的作用，以避免公權力透過刑事訴訟對人權形成過度的威脅。

陪審團只審事實，不審法律

在立憲之前，美國早期的陪審團也曾經歷過同時審理事實問題與法律問題的時期。後來意識到事實問題的判斷與法律問題的判斷，性質上不同，而會涉及審判品質的考慮，於是進行區別。判斷法律問題需要具備法律知識與專業訓練，相關的辯論與決定，概由法官為之，不需陪審團與聞。事實問題的判斷，原則上只需要常識而非專門知識，任何身心健康的成年公民皆有能力為之，除了一些法定的例外應由法官決定不可採的證據(inadmissible evidence)，例如無關連性的證據(irrelevant)、傳聞證據(hearsay)、或顯有偏頗影響的證據（evidence with unfair prejudice)等等，不能做為陪審團做事實認定的基礎之外，事實問題的判斷，照判先由陪審團決定之。

無罪判決不能上訴

由陪審團審判的刑事訴訟制度，有個必要的配套，就是無罪判決不能上訴。如果陪審制的訴訟，可以就無罪判決的事實問題決定(即無犯罪之事實)上訴，陪審團制衡專職法官的功能就會被解消了。又為何不是在上訴審再設一個陪審團，另做一次事實認定呢？即使答案為是，人們也會看到此中荒謬的所在：為什麼第二個陪審團會比第一個陪審團的事實認定更為正確呢？第二個陪審團所做的事實判斷，時間在後，距離案發的時間更遠，無論基於科學還是基於常識，在後的事實判斷發生錯誤的可能性只會更高，有什麼理由相信在後的事實判斷會更為正確呢？

控方可上訴，必是假設有罪

如果有任何原因做為支持控方針對無罪判決上訴，其唯一的原因只會是，假設被告有罪。刑事訴訟採取的原是無罪推定制度，一審一旦認定被告無罪時，事實上不只是推定無罪了，而是證實原先無罪的推定無誤。此際制度上已無道理再像一審訴訟程序進行前容許控方假設有罪而起訴一樣，容許控方又一次假設被告有罪而繼續訴追的餘地。如果人們到了一審判決無罪之後還不肯承認被告沒有犯罪，而只願說成是「不能證明被告有罪」，就必定是還在假設被告有罪。如果制度上還要容許控方針對無罪判決上罪，讓一個更可能犯錯的第二次事實審判認定有罪而無所顧忌，適可顯示此中堅持假設被告有罪，根深蒂固的程度！

不對等上訴，因為假設無罪

只要堅持不與假設有罪妥協，事實審根本就不該採取二審制。除非是為了堅持無罪推定，擔心無辜者入罪，刑事訴訟就會採取不對等上訴制，不容許控方基於有罪推定而對於無罪判決上訴，但是仍然基於無罪推定，容許被告針對有罪判決上訴，甘冒時間在後的事實判斷可能出錯的風險，也要讓上訴審用法律問題檢察一次時間在前認定有罪的事實判斷是否有法律上的錯誤，一旦認定判斷有法律上的錯誤，也要加以推翻，對於避免錯誤入罪，堅持到底。

不該容許控方針對原審的無罪判決上訴，無論刑事訴訟是否採取陪審制，其實道理都是一樣。只是討論陪審制的時候，更容易凸顯此中的荒謬性罷了！

用「法律理由」推翻無罪判決？

值得進一步討論的問題是，檢方可不可以針對無罪判決，基於法律錯誤的理由而非事實錯誤的理由提起上訴？答案很簡單，不管說成是法律錯誤還是事實錯誤，都不能改變或是推翻原審已經做成無罪的事實認定。否則就是仍然基於假設有罪的前提而設計上罪制度。

無罪推定是不可退卻的防線

如果容許檢方可將「無罪的證據認定是否違反超越合理懷疑法則」當做是法律問題而提起上訴，可能只不過是用法律問題的分類來包裝事實問題，以達到上訴的目的罷了。試想，陪審團只要心中對於認定有罪具有合理懷疑，就要為無罪的認定，那麼上訴者針對陪審團心中的合理懷疑提出的任何挑戰，又怎麼可能想像成只是法律問題而不全不涉及事實的認定呢？一旦區分出可以推翻無罪判決的法律問題作為容許檢方上訴的實體理由，就必難避免假設有罪的檢方將事實問題包裝成為法律問題，用上訴推翻無罪判決的誘惑，這是一條不容退卻的無罪推定防線！

採取陪審制度的國家，法官不得否定陪審團認定無罪的判斷(verdict)，但卻也有法官可以判決推翻陪審團「顯然錯誤的有罪判斷」的程序，而稱之為 「判斷不成立的判決」(judgment notwithstanding the verdict)，此一決定則可由檢方上訴，例如陪審團有可能發生一方面認為尚有合理懷疑，另一方面卻仍然做成有罪判斷，法官就可以用判決否定陪審團的有罪判斷。但是法官不能以陪審團的無罪判斷顯然有誤為由而加以否定。事實上也難以想像法官可因譬如說有罪的合理懷疑存在，以致於認定無罪判決顯然錯誤的情形，因為「有罪的合理懷疑」本來就無從證成被告有罪的判斷，「有罪的合理懷疑存在」，根本上就不會是採取無罪推定的刑事訴訟中，陪審團需要思考的問題。

一罪不二罰是程序原則

最後值得解釋的是，一罪不二罰在英美法上要稱之為避免兩次問責危險(double jeopardy)的道理。一罪不二罰是憲法上正當程序的重要原則，所擔心的是被告因同一事實經歷兩次刑事問罪的程序上不利益，而不在於計較被告是否受到過重的刑事處罰。因為認為任何人被起訴追究刑責本身，就是一項磨人的苦難，其中包括：被追訴期間可能無辜被罰而生命自由財產受到國家公權力嚴重威脅的提心弔膽、訴訟期間被媒體輿論及社會壓力的委屈、在訴訟期間無辜被押、限制出境、失去工作、承受經濟及精神上的多重訴訟負擔等等不足為外人道的痛苦。為了發現真實而容許控方基於有罪假設發動訴追程序，即使是無辜的被告，尚有理由要求其忍受一次的程序不利益，但是一旦被認定為無罪，就不該再因同一事實使他經歷另一次被訴究犯罪的程序折磨。

將一罪不二罰的原則，僅僅限於終局確定之判決始有適用，而不以之為上訴程序同所避免的一種基本人權威脅，其實是昩於純粹法律形式概念的思考習慣，對於實質人權保障理由缺乏真實關切所形成的概念法學錯誤，很不可取。不論是否採取陪審制度，都應該列為司法改革的重點問題加以對待。

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