頂新越南油品案，彰化地院一審判被告魏應充等人無罪時，輿情嘩然，痛罵承審法官者多，就法論法檢討無罪理由者少；台中高分院二審大逆轉改有罪時，輿情喝采，讚揚承審法官者多，就法論法檢視有罪判決理由者少。

筆者檢視台中高分院審判長洪曉能（受命法官簡璽容）製作的判決書，發現本案的認事用法蘊藏著諸多法律爭議，過去輿情大都矚目食安法的構成要件，對於域外（在本案中指越南）證言的證據能力、證明力，以及檢察官的偵查作為是否有蓄意違反正當法律程序問題，甚少注意，更少著墨。

筆者無意也無能力全面評論頂新案諸被告是否應論處罪刑，亦無意評論罪刑是否符合罪刑相當原則，以下僅就被告楊振益（大幸福公司負責人）於103年10月11日偵訊中之供述部分，檢察官罔顧楊振益的憲法訴訟基本權，偵訊具有「潛在被告」身分的「證人楊振益」時，未告知拒絕證言權；偵訊「被告楊振益」時，又未告知被告得行使緘默權，剝奪楊振益的不自證己罪特權，但台中高分院審酌檢察官這些違背正當法律程序偵查作為時，卻認定「顯見檢察官違背程序情節尚屬輕微」，仍採信這些不正訊問取得的證供為改判楊振益、魏應充等被告有罪的主要論據，提出幾點評述意見。

楊振益於103年10月11日偵訊中之供述，是台中高分院審判長洪曉能改判魏應充等被告有罪的關鍵證據之一，因此，檢察官漏未告知被告緘默權所取得的供述，其違背程序情節究竟屬輕微或嚴重，即攸關是否具有證據能力之認定，對於魏應充等共同被告是否成立犯罪，亦居舉足輕重地位。

據台中高分院判決書引述彰化地院勘驗偵訊光碟結果，檢察官當日共偵訊楊振益3次：

上午第一次偵訊，檢察官是以證人身分傳喚楊振益到庭證述，檢察官告訴楊振益具結的義務偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結證述。

下午第二次偵訊之初，檢察官將楊振益改列為被告身分，並告知「你可能違反食品衛生管理法等罪行，你在訊問時可以依照自己的意思陳述，可以請求調查有利的證據，你有沒有中低收入身分或原住民身分？」、「有沒有要請律師還是自己回簽也可以？」，楊振益表示：「自己回答就好了」，下午結束訊問時，在4時30分左右，檢察官逮捕楊振益。

晚上，因楊振益表示要補充陳述，檢察官進行第3次偵訊，檢察官還是告訴振益可以請求調查證據、可以請辯護人，可以照自己意思陳述。偵訊中，楊振益的家人選任律師到庭。

筆者對於台中高分院的論證，有四點質疑：

一、 虛應故事的權利告知實務：檢察官未告知被告緘默權，違法情節豈是尚屬輕微？

目前偵查實務，不論是司法警察詢問或是檢察官偵訊，在筆錄的開端，都是以例稿方式列印刑事訴訟法第９５條的應告知被告的４項訴訟權利─包括涉嫌罪名、緘默權、律師權、請求調查有利證據。

因此，若只是檢視警詢或偵訊筆錄，顯然不可能發現司法警察或檢察官有漏未依法告知訴訟權利的違背法定程序事由，但是，勘驗警詢或偵訊錄音光碟，這種徒具形式、虛應故事的權利告知偵查弊端，立即無所遁形，本案例即是殊為罕見的檢察官漏未告知被告緘默權案例，筆者查詢法學資料檢索系統，亦未發現最高法院曾審判過類似違背法定程序案例。

不過，最高法院於99年台上1893號判決中，曾針對司法警察違法未告知被告緘默權案例闡明要旨，可供參考，其大要認為：

「犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權之內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。…。如有違反，並有刑事訴訟法第158條之2第2規定之適用。」

所謂158條之2第2規定，是指原則上不得採為證據，例外經檢察官證明其違背並非出於惡意，且該自白或陳述是出於自由意志時，才可採為證據。

 以上裁判要旨是針對司法警察違背正當法律程序而論，檢察官依法逮捕或拘提被告之後，若有違反，其法律效力如何？並未納入158條之2第2規定。有資深法界人士表示，這可能是立法時法務部持反對意見，才出現的立法疏漏，依法理，司法警察的法律素養不如檢察官，漏未踐行這項法定告知義務，所取得的供證，原則上都不得採為證據了，檢察官身為偵查主體，竟然違反，當然應認定是「惡意的違反」或「惡意的忽略」，所取得的證供，應不得採為證據，即使不完全排除其證據資格，至少也應類推適用刑事訴訟法第158條之2第2規定，否則，根本無法有效要求檢察官恪遵正當法律程序。

據筆者查悉，主張類推適用刑事訴訟法第158條之2第2規定者，幾乎是法學界的主流見解（例如台北大學李榮耕教授即持此說），至於最高法院的審判實務，都是依同法158條之四之權衡理論裁量，台中高分院的論述方式，即是。

其實，本諸158條之2第2規定之立法本旨與法理，緘默權既然是憲法保障層次的被告訴訟基本權核心，檢察官既有違背，不論是類適用158條之2第2規定，或是依158條之四之權衡理論，檢察官違背程序情節均屬嚴重，豈可認定尚屬輕微？

二、台中高分院另一可議的論述，是認定被告楊振益並未欲行使緘默權，故檢察官的違背程序取供，對楊振益訴訟上防禦權之行使影響非大」。

筆者的質疑是：檢察官既然違背法定應告知緘默權義務在先，被告不知亦無從行使緘默權，對於檢察官的訊問有問必答，豈可因此認定被告無意行使緘默權？台中高分院的論述，並非以「檢察官已告知被告得行使緘默權，但被告猶拋棄緘默權自願陳述」為前提，其論述顯然邏輯不通，假若其論述可以成立，刑事訴訟法第95條的保障被告緘默權規定豈非形同具文？最高法院今年4月11日甫判決一件106年台上字第3869號判決，其要旨恰可指正台中高分院的論證謬誤。

三、司法實務踐行權衡理論，重公共利益、輕人權保障，亦有可議，尤其是社會矚目大案或慘絕人寰重大刑案，權衡理論的審酌結果，幾乎百分之九十九都向重大公共利益傾斜，本案涉及食品安全重大公共利益，台中高分院權衡人權保障與公共利益，仍認定楊振益的供述有證據能力，可為論罪依據，只是其中之一而已，這也是法學界抨擊司法實務踐行權衡理論最力之處（例如，台大林鈺雄教授即抨擊「權衡說法只是提供法官恣意的理論基礎而已」）。

四、檢察官偵訊具「潛在被告」身分的「證人楊振益」時，有依法告知得行使拒絕證言權嗎？從判決書所載：「檢察官是以證人身分傳喚楊振益到庭證述，檢察官告訴楊振益具結的義務偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結證述。」檢察官似乎是沒有告知。

誠如最高法院９６年台上字第１０４３號判決要旨所示，檢察官未踐行此項告知義務，僅告知證人「具結之義務及偽證之處罰」，並「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：

(1)、假若該證人因此成為「被告」追訴之對象，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。

(2)、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題。

觀察台中高分院判決，或許承審法官並未採信「證人楊振益」的供述為證據，因此律師並未爭執，承審法官也未論述。可是，這部分「證人楊振益」的證供與「被告楊振益」的供述時間緊密連接，後者供述顯然受前者影響，檢察官未踐行證人得行使拒絕證言權之告知義務在先，又未踐行被告得行使緘默權之告知義務於後，嚴重剝奪被告楊振益的防禦權，台中高分院未綜合判斷審酌，即認定楊振益的偵訊供詞具有證據能力，其論證實在大有可議。

結論：

綜合筆者所提之質疑，台中高分院的「檢察官未告知被告緘默權，違法情節尚屬輕微」認定，是否經得起最高法院的嚴格檢驗？是否可能構成發回更審事由？因最高法院尚無「完全相同的審判案例」可供參考，刑庭又有９庭之多，究竟有多少法官支持台中高分院的認定─此等違法情節尚屬輕微？有多少法官認定情節嚴重？仍屬未知之數，有待觀察。

※作者為前資深司法記者