聽說《當冤案判死的被告寫信：「什麼時候去拜訪你」－《漢摩拉比小姐》觀後之五》（舊名：《法庭中最強悍的人原名》）這篇文章，在法官論壇曾引起這樣的回應：「不但法官要想想，那些對性侵案件要求法官採有罪推定的婦女團體也要想想。 」

這​個回應讓我​感覺複雜​​。

我不知道，上述回應只是一般性地連結到近年來司法實務的爭議，還是呼應《漢摩拉比小姐》的劇情。因為第十三集中被告在宣判後昏厥，觀眾（與讀者）很容易認定被定罪的被告其實無辜，這個無辜是具同情弱者的主審法官「害的」。不容易想到的是，被告也可能是難以面對自己身敗名裂的未來​。​如果​昏厥的原因與案件真相​有關，案件真相​只能依賴證據來​判斷​，那麼這個案件的證據在劇中的設定是怎麼樣的呢？

He said, she said

跟其他性侵害案件一樣，這個案件裡，被告與告訴人的說詞相反。告訴人主張被告乘自己酒醉不省人事的時候性侵，​​被告否認，說是雙方同意才進行的。檢察官追問告訴人同意發生性關係嗎？被告反問：「非得要說出來才算是同意嗎？」

換告訴人作為證人，接受辯護律師的詰問。

「在餐廳包廂裡，跟被告單獨吃飯了嗎？」

 

「是因為教授說要討論文，所以才把我叫過去的。」

 

「跟其他教授也會在包廂裡單獨吃飯嗎？」

 

「是因為知道教授叫我過去才去的。」

 

「吃飯的時候，聽說你給被告積極倒酒，而且還眉開眼笑，難道不是嗎？」

 

「那只是…」

 

「平時你給被告發訊息的時候，經常會使用撒嬌的表情包和符號？」

 

「我本來就經常使用表情包，給女人發短信訊息的時候也會使用。」

（這時候律師提示證據，螢幕上看到告訴人回應被告的問題時，在後頭都有兩個笑臉的符號。）

圖片摘自網路。

「這是這起事件發生之後的第二天發的訊息？」

 

「是。」

 

「按常理來講，這不像是被強姦的受害者與加害者之間的訊息呀~你是怎麼認為的？」

 

「不是的，只是在混亂的狀態下先答覆而已。」

 

「我只是說按常理來講就是如此。被告在包廂裡強迫你喝酒嗎？」

 

「那倒不是。」

 

「證人你說過喝酒喝到不省人事嗎？」

 

「是的。」

 

「深夜，是只有你們兩個人的包廂嗎？」

 

「是的。」

 

「被告向你表示的異性的好感吧？在學校就看上了你，看到你就像青春期的少年一樣悸動，(被告)是不是說過這種話？」

 

「說過。」

 

「那麼再次按常理來想想吧，在這種情況下女性沒有任何反抗，而且是主動喝到不省人事，這不就意謂著女方也對男方有好感嗎？以社會的觀念來講。證人，你是不是感覺到了被告的魅力？」

 

「沒有那種感覺，什麼魅力呀？」

 

「雖然各自對於外表的取向不同，但是他可以向你想去留學的學校寫推薦信，今後還有可能讓你在母校醫院裡工作。這份力量，不覺得很有魅力嗎？」

（這番問話引起旁聽席的騷動，審判長請辯護人注意言詞。）

「證人為什麼第二天沒有立即報案，過了一週才報案？」

 

「因為覺得羞恥，所以沒有勇氣報案，而且害怕後面將會發生的事情。」

 

「當時兩人一起進入旅館的一幕，證人的實習同事偶然看到了，幾天後在醫院裡傳開了。」

 

「是，但我們不是一起進去的，我那天喝醉了。」

 

「在同一個醫院的證人的男友也聽到了這個傳聞？」

 

「是。」

 

「你就是在這之後才選擇了報警，證人多方面感覺到了為難，對這次的告訴產生了影響，難到不是嗎？」

性侵害案件中「標準被害人」迷思

在這段交互詰問裡，律師的攻擊是多面向的。告訴人深夜單獨跟被告在包廂中吃飯，還眉開眼笑地積極為被告倒酒，告訴人沒有被強迫的樣子。告訴人於所謂「性侵」的隔天，不僅若無其事地跟被告透過簡訊互動，還送了表情愉悅的心情圖貼，也不像個受到傷害的被害人。告訴人明知被告已經表白，對自己已有超越師生的好感，還主動倒酒給被告。告訴人不是也受被告吸引，就是另有算計，想要利用自己的魅力，甚至利用性，讓被告對她徇私，包括寫留學推薦信，或是推薦其留在母校工作。如果不是告訴人與被告去旅館被同事看見，流言在工作場所傳開，甚至傳到告訴人男友耳中，告訴人不會在事情發生已有一段時間之後，才對被告提出性侵害的控訴。

上述指控在性侵害案件其實頗為常見，辯方要求法庭檢視「性侵事件」前後前兩人的互動狀況，告訴人當時或是平常是否端莊檢點，並推測告訴人有無誣告的動機，這些問題多是拿所謂「標準被害人」作為參照對象，或是訴諸強暴迷思。

一個標準的性侵害被害人是這樣的，被害人於性侵之前必須沒有讓被告會認為被害人想要性交的行為，包括沒有穿太暴露的衣服，沒有跟被告愉快地喝酒，沒有去被告家裡，或是沒有講任何讓人遐想的話。被性侵之後，告訴人會表現得像個真正的被害人，包括立刻報案，並有嚴重的創傷反應，迴避加害者等。由於性侵害案件很容易誣告，告訴人是否有誣告的可能性必須嚴格受到檢視，因為怕男友生氣是很常見的指控。

婦運團體向來批評性侵害案件中「標準被害人」的想法只是一種迷思。譬如性侵害案件發生之後，有不少被害人其實擔心自己不會被相信，通常會隱忍好一段時間，一直到一再被性侵忍無可忍，或是發現也有其他受害者，覺得自己有責任出來通報，避免更多人受到傷害，或是不舉報自己會蒙受更大的不利，才會決定舉報。研究顯示，性侵害被害人的創傷反應其實可能差異相當大，有的人會崩潰，有的人反而異常壓抑與冷靜。告訴人像正常人一樣冷靜，不能反推告訴人不曾被性侵。

更重要的是，「標準被害人」的說法讓性侵害的審判反而優先審判被害人的言行舉止，意思是，只要被害人不夠端莊，她被性侵就是自找的。最近愛爾蘭就發生一個這樣的案件，一名17歲少女控訴遭27歲男子性侵，被告律師在法庭上提出「少女遭性侵時穿著蕾絲丁字褲」的抗辯，結果被告獲判無罪。這個案件在愛爾蘭引發強烈的抗議，抗議者主張「被害人的衣著並不幫她同意性交」。「標準被害人」也幫性侵害加害者找藉口，偏袒性侵害的加害者，而非優先尊重被害人的意願，被害人的性自主權。至於性侵害案件特別容易誣告，根據外國的相關研究，性侵害案件的誣告率跟其他案件並無明顯差別。只是性侵害案件因為證明不易，所以較難定罪，但不能定罪或未能起訴，與誣告是兩回事。

另一種性侵劇本

相對於律師的攻擊，告訴人的回應符合權勢結構弱勢者的處境。譬如：深夜去餐廳是因為被告作為告訴人的指導教授，說要討論論文。被告辯護律師對於告訴人想要獲得性徇私的質疑（寫留學推薦信等），顯示被告對於告訴人具有難以得罪的權勢地位，這可用來說明為何告訴人願意在深夜、單獨在餐廳包廂，對於曾經告白的被告主動倒酒，還滿臉笑容。至於告訴人為何沒有立刻報案，以及在性侵隔天還跟被告互動正常，甚至傳送笑臉的圖貼，從性侵害創傷症候群的角度來看，並沒有不正常。只要站在弱勢處境，以及從父權文化中，不少女性習慣討好他人與裝可愛的角度來看，告訴人的舉動都不難理解。性侵害的被害人擔心通報後不被相信，反而受到更大的污辱，通常隱忍了事。本案告訴人因為男友發現，為了證明自己的清白，因而才下定決心報案，並沒有不合理。

律師的問題與告訴人的回應，各自訴諸文化中的不同劇碼。一個是心機女性拿性當籌碼搏上位，一個是弱勢者委屈迎合權勢。如果我們把劇本複雜化，故事也有可能是告訴人想要利用美色獲得好處，但不一定打算出賣身體；或是告訴人委曲求全，到願意配合上床的程度。本案究竟適用哪個劇碼，關鍵點在於，到底告訴人在性交當時是否同意。只是，律師與告訴人的劇碼競爭是在刑事程序中進行。由於刑事程序中適用無罪推定原則，控方具有舉證義務，因而給了被告版本比較優勢的位置。刑事程序中從來不是兩套劇本五五波的對決，被告之心機女的故事很容易透過「合理懷疑」的概念，在刑事程序中徘徊不去。

性侵害案件的補強證據

跟一般性侵害案件不一樣，這個案件其實還有三名證人。旅館櫃檯人員、告訴人醫院同期的實習醫生，以及餐廳的服務生。

旅館櫃檯人員證明在收錢給鑰匙時見過被告，說被告跟一個女人一起來，沒看清楚女人是誰，但女人是在男人的懷裡搖搖晃晃地進去的。不過她撇撇嘴說：「那個時間喝杯酒來旅館的情侶不都是那樣？」櫃檯人員說旅館門口的監視器碰巧壞了，所有沒辦法對當時的狀況有更進一步的釐清。

檢方提出的另一個證人，是告訴人的在醫院同期實習的同事，她路過偶然看到被告拉著告訴人進旅館，告訴人依靠著被告，肩膀無力地垂下。不過，她被辯護律師質疑動機：「你不是之前常批評告訴人沒有實力，用撒嬌獲得位置？」「不是就是你把這件事告訴別人，消息因此傳到告訴人男友耳裡？」「你是不是在大學時參與反對財團的社運，你也不喜歡身為財團女婿的被告吧？」最犀利的一擊是：「當你看到告訴人身體下垂地被帶進旅館，你為什麼沒有想要去救她？難道不是因為你覺得她當時沒有身陷個人的危險嗎？」律師質疑證人當時做了什麼。證人雖然憤怒律師曲解誣蔑了她，但她沒有辦法有力地回擊律師之「被告與告訴人是在充分協商的情況下進入旅館」的說法，畢竟她在當時的確沒有介入，現在跟告訴人道再多歉也沒有用。

被告提出一個證人，是餐廳的服務人員。她宣稱被告與告訴人相處和氣，還笑著交杯喝酒。告訴人在離開餐廳時雖然有一點醉，但看起來正常。主審的朴法官注意到她在回答時，三次回頭望向旁聽席上的一個男人，經確認是餐廳老闆，於開庭前曾經跟證人說了：「被告是好人，不知道為何會發生這種事。」法官確認餐廳是大學醫院附近的高價餐廳，被告是常客，法官因此懷疑證人為了不得罪老闆與貴客做了偽證，法官也查出被告的妻子先前曾經接觸過證人，但是律師立刻澄清只是要拜託服務人員出來作證。不過證人否認說謊，她吞吞吐吐地說，其實有些事情沒被問到所以她沒說。她說，告訴人曾經醉倒在洗手間裡，還曾經嘔吐，她把告訴人搖醒，結果告訴人睜開眼睛，再度回到包廂，她擔心告訴人是否有事，但告訴人離開的時候看起來像是沒事。

於台灣的審判程序類似，在證據調查最後，審判長請被告做最後的陳述。像是在回應告訴人酒醉這一點，被告強調：「我的學生雖然是喝醉了，但分明不是完全失去意識的酒醉狀態。」被告承認自己因為男人的本能有不良居心，不斷勸酒，也把學生帶去旅館，作為教授對自己的學生有這樣的居心本身就是大錯。他向法官認了道德上的罪，但再次強調「我絕對不是勉強拉她去的，我的學生雖然有點醉，但她假裝不知道就跟我去了。如果那時候有監視器的話，就可以證實當時的情況，我真的是冤枉的。」

證據拼湊的真相

透過證人證詞可拼湊的狀況是，告訴人於餐廳曾經在廁所醉倒還嘔吐，她是被喚醒的。雖然在離開餐廳時，證人認為告訴人「看起來正常」，但是進旅館之前，告訴人是被被告拉著，身體無力地依靠著被告，進旅館時，在被告懷裡搖搖晃晃地進去。這些證詞都可以補強告訴人的主張：告訴人是在酒醉下遭到被告乘機性侵。至於旅館櫃檯人員說：「那個時間喝杯酒來旅館的情侶不都是那樣？」或是告訴人同期同事以為「告訴人在當時是利用自己的美色上位，跟指導教授進旅館，並無個人危險」，都是證人自己的主觀臆測。旅館櫃檯人員這種見怪不怪的證詞，反而讓人擔心，究竟有多少的女性因為酒醉被撿屍，但被旅館人員誤以為是喝了酒的情侶。

當告訴人進旅館當時酒醉，因而欠缺同意能力一事已被證實，剩下來的就是被告的抗辯是否成立。

首先關於律師主張的告訴人與被告深夜單獨喝酒，互動愉快，此點不能用來推論告訴人於性交時與被告具有合意。不管告訴人跟教授喝酒的動機是什麼，在餐廳中的互動不能用來推論對於之後性交的同意。鑑於每個人在性行為之前，都有隨著互動狀況改變意思的權利，性交同意的有效時間點還是必須在性行為發生的當下。其次關於告訴人延遲通報，或是「性侵」行為隔天的有正常的反應，鑑於性侵害被害人受害後的反應不一，延遲通報在實務上相當常見，因而告訴人事後的反應，也不能用來反証她不曾遭受性侵害。

跟本罪是否成立最有關係的，是被告在一開始所承認的，告訴人自始至終不曾開口同意性交。以及被告在最後承認，他色慾薰心，拼命灌告訴人酒，讓告訴人陷入酒醉狀態，一度還醉倒在餐廳廁所。至於他所提出的，「我的學生雖然是喝醉了，但分明不是完全失去意識的酒醉狀態。」「我的學生雖然有點醉，但她假裝不知道就跟我去了。」他沒有提出任何證據證明告訴人在當時存有意識，而且有能力抗拒。他推說監視器壞了，所以他不能證明，這個抗辯太過廉價。此外，法律對於乘機性交罪的要求並不要求被害人必須完全癱瘓，而是只要無抵抗能力即可，所以被告抗辯告訴人並不是完全失去意識，從法律來看並無意義。

或許有人會爭論，告訴人也有可能是故意喝醉，讓自己被帶去旅館。姑且不論這種類似「危險前行為」的說法，能否被用在妨害性自主罪的被害人上，證據顯示告訴人於酒醉之前並未同意，告訴人曾經醉到不醒人事，很難想像還可以在那個情況下假裝。至於說「同意不需要開口」，雖然抽象上來說並沒有錯，性行為的同意不一定要透過言語，但前提必須是當事人在同意那一刻是清醒的，才可能不透過言語，而是藉由積極動作向對方表示同意，這個積極動作不能只是願意深夜跟教授單獨喝酒而已。對於一個酒醉欠缺意識與抗拒能力的被害人，根本沒有什麼「同意不需要開口」的空間。

而被告於性交當時知道告訴人酒醉了，欠缺抗拒的能力，被告還在這種情況下與對方性交，就具備乘機性交的故意，被告在此時跟一般在酒店撿屍的登徒子其實沒什麼兩樣。被告更為可惡的地方是，他利用指導教授的地位，把學生約出來，在深夜單獨的餐廳包廂中對學生灌酒。被告確隻字不提自己相對於指導學生的權勢地位，以為告白了，他跟學生往後就是「地位平等地談戀愛」。他拿著男人色心當藉口，但又不願對自己的好色行為負責，宣稱告訴人「假裝不知道跟他去旅館」，最終被判四年並無不當。

在這齣戲裡，主審的朴法官也有類似的論證方式，雖然受限於時間或是戲劇框架，說法粗糙一點。朴法官認為，即便所有的監視器錄影都壞了（因為監視器畫面有可能對被告不利？），旅館的櫃檯人員好像總是看誰的眼神作證，被告的辯護人（妻子？）在開庭前曾接觸過餐廳工作人員，這些狀況讓人懷疑。但是，幾份證詞還是留下了跟乘機性交罪有關的核心證據。首先，告訴人的陳述從最初到現在都是一致的。旅館工作人員看到受害人被拖拉進旅館，處於酒醉狀態的證詞，工作人員在日本料理店廁所看到酒醉狀態的告訴人，與告訴人的證詞是一致的。相對之下，辯護人的主張過於主觀，譬如告訴人受並未立刻報警頗為可疑。只是，辯護人只是提出質疑，但卻無法證實其說法。朴法官因此認為本案證據已達超越合理的懷疑，被告有罪。而這個判決結果，受到合議庭中其他兩個法官的肯定。

女性主義刑事法學者的雙重意識

回到一開始所說的，聽說有個法官讀了之後回應：「不但法官要想想，那些對性侵案件要求法官採有罪推定的婦女團體也要想想。 」

其實當初在寫那篇《當冤案判死的被告寫信》一文時，我曾經想過，這篇強調法官不能為了保護弱勢而有所偏袒的文章，會不會有人讀了之後，對性侵害案件帶有性別意識的處理方式產生反感。雖然我不否認，曾經有婦運工作者宣稱「無罪推定原則」對性侵害被害人不利。但是我傾向於認為，婦運工作者之所以這樣說，是因為她們看到被害人被害後的痛苦。那種說法與其說是想要改變證據法則，不如說是想表達無數個案累積之後的挫折。

同時作為刑事法學者與女性主義法學者，性侵害案件該怎樣處理總是形成巨大的挑戰。我的刑事法學者的身份，讓我不可能拋棄無罪推定原則與證據法則；但我作為女性主義法學者的身份，又讓我看到刑事司法體制裡依然存在不少性別偏見。至今仍有案件讓人看到，即便近年來婦運團體積極倡議，司法人員對於性侵害案件的處理，還是會受到強暴迷思的左右。從比較法的閱讀裡，我發現性侵害案件比其他案件適用更為嚴苛的證據法則，看似中立的學理法則從來就不免於偏見，法理因而存在挑戰與改變的空間。

但是，台灣的實務現狀似乎呈現混亂的狀況，相對於婦運團體工作者在一個又一個個案看到的問題，也有律師與法官信誓旦旦地主張，性侵害案件的定罪門檻比較低。去爭論這些議題的女性主義法學者，反而容易被指責「一遇到性侵害案件就不客觀」；在妨害性自主修法時，女性主義刑事法學者被提醒刑法必須謙抑，單一意識的人指責有雙重意識的人。但是不管性侵害案件定罪或起訴標準究竟高或低，我想請大家正視程序中與文化中，「誣告可能性」比「性侵害案件犯罪黑數」更被在意的情況。有很多案件自始並未被通報，這社會存在不少對弱勢者不利的性暴力，而這個承受性暴力的弱勢者，不成比例地是女性。

《漢摩拉比小姐》對於性別權力敏感的正義

《漢摩拉比小姐》第十三集的性侵害被害人是幸運的，幸運的不只是遇到具有性別意識、態度仔細的法官，幸運的還在於該案有其他的證人，案件不會只是各執一詞。需要被爭論的，只在於乘機性交的定義，以及法官是否對於權勢結構有所覺察，不會帶著有色眼鏡嚴苛地對待告訴人。倘若沒有剛好路過的同期同事，告訴人在餐廳與被告的互動，以及沒有立即通報等行為，可能會被無限放大。這種論證方式難以避免，因為性侵害案件欠缺直接證據，必須靠情況證據來補強。但是情況證據的使用，如何不落入強暴迷思，或是是否強化強暴迷思（倘若告訴人真的即時通報了呢？有沮喪，甚至試圖自殺的反應呢？），一直是個難題。

這是《當冤案判死的被告寫信》一文的後半段，長長的後半段。《漢摩拉比小姐》第十三集固然提醒了法官不偏不倚的職責，但更為困難的是，法官如何在公正的前提下，覺察體會性侵害被害人的弱勢處境，對於證據有更有符合脈絡，具有性別敏感性的判斷（若是檢察官的話，可以協助告訴人找到更多的補強證據）。兩者合併起來，才能給予性侵害案件的當事人應有的司法正義。

※作者為成功大學法律系教授